Author: István Gárdos - Péter Gárdos
Polgári Jogi Kodifikáció, 1-2/2004. page 33-47
A hazai gyakorlatban – részben nemzetközi hatásra és minták alapján – felmerült és vitákat váltott ki a biztosítéki tulajdon-átruházás és az egyéb fiduciárius biztosítékok különböző formáinak alkalmazása. Az új Polgári Törvénykönyv koncepciója illetve tematikája e körben az engedményezés, a tulajdonjog-fenntartás, a vételi jog és a visszavásárlási jog biztosítéki célú alkalmazására tér ki, mégpedig azzal, hogy (a tulajdonjog-fenntartás kivételével) pozitív jogalkotással segíteni kell e jogintézmények biztosítéki célú alkalmazását. E cikkben amellett érvelünk, hogy a biztosítéki jog továbbfejlesztésének helyes útja a zálogjog terén megindult reformfolyamat továbbfolytatása, nem pedig egyéb dologi jogok biztosítéki célú alkalmazásának kodifikálása. Abból indulunk ki, hogy a zálogjogi szabályok olyan alapvető elveket és követelményeket fejeznek ki, amelyeknek általánosan érvényesülniük kell a hitelviszonyokban, a hitelezői követelések érvényesítésére irányuló szabályozásban, így a fiduciárius biztosítékokkal kapcsolatban is. Tézisszerűen összefoglalva, véleményünk – amit a továbbiakban részletesen kifejtünk - a következő:
Fiduciárius biztosíték alatt az olyan jogügyleteket értjük, amelyekben a tulajdonjog, tulajdonjog megszerzésére vonatkozó jog (opció) illetve követelés vagy jog jogosulti pozíciója biztosítéki szerepet tölt be. A biztosítéki pozíció létesítése úgy történik, hogy a hitelező dologi (vagy ahhoz hasonló jellegű) jog formájában többet (tulajdonjogot, opciós jogot, engedményesi státuszt stb.) kap, mint amennyit a biztosítéki cél kívánna, és ebből a többől az adós és a hitelező közötti belső viszonyban, kötelmi korlátok, kötelezettségek beépítésével vesznek vissza. A fiduciárius biztosítékok tipikus esetében, a biztosítéki tulajdon-átruházásnál például egy hiteljogviszony adósa a hitelezőre átruházza valamely vagyontárgy tulajdonjogát, azonban a tulajdonátruházás célja biztosítéknyújtás, és erre tekintettel a felek megállapodása szerint a hitelező által megszerzett tulajdonjog több tekintetben korlátozott, így különösen a hitel megfizetésekor a hitelező köteles a tulajdonjogot visszaruházni az adós részére. Az ügylet bizalmi jellegű, mert a dolog (jog, követelés) megszerzője harmadik személyekkel szemben teljes körű jogosultként jelenik meg, az átruházó csupán kötelmi alapon léphet fel vele szemben, és nem léphet fel olyan jóhiszemű harmadik személyekkel szemben, akikre a dolog megszerzője azt átruházta.
Az imént tipikusként említett biztosítéki átruházás mellett a tulajdonjoghoz kapcsolódó egyes intézmények, elsősorban a tulajdonjog-fenntartás, a visszavásárlási jog és a vételi jog szintén alkalmasak fiduciárius biztosítéki pozíció létrehozására. A pénzügyi piacokon kialakultak olyan ügylet-típusok, amelyek e polgári jogi intézményeket használják fel biztosíték létesítésére; ezek közül a legismertebbek a pénzügyi lízing, a faktoring és a repó ügylet. A fiduciárius biztosítékok egyes formáira a későbbiekben részletesebben kitérünk, itt csupán annyit említünk meg, hogy - a tulajdonjog-fenntartás kivételével - a szóban forgó jogintézményeknek eredendően nincs biztosítéki funkciójuk; a fiduciárius biztosítékok jogi megítélésével kapcsolatos problémák nagyrészt éppen abból fakadnak, hogy a szóban forgó jogintézményeket nem azok rendeltetésének megfelelően alkalmazzák.
Úgy gondoljuk, hogy nem lehetséges érdemben foglalkozni a fiduciárius biztosítéki ügyletekkel, ha csak elvontan a fiducia jogi kérdéseit vizsgáljuk, és nem nézünk szembe azzal, hogy a gyakorlatban milyen körben és milyen célból merül fel ezek alkalmazása. Tapasztalataink és az eddigi vitákban szerzett információink alapján egyértelműnek tűnik, hogy a cél minden esetben a hitelezői pozíció erősítése. Ez a cél persze közvetve az adós érdekét is szolgálja, hiszen ennek teljesülése adott esetben feltétele a hitelhez való hozzájutásnak vagy a kedvezőbb feltételekkel való hitelfelvételnek. Nem mindegy azonban, hogy az adósnak e cél eléréséért milyen árat kell fizetnie. Ebből a szempontból a piac különböző szegmensei jelentős eltéréseket mutatnak.
A biztosítéki tulajdon-átruházás legerősebb mozgatórugója kétségkívül az, hogy a zálogjoghoz képest számos – tényleges vagy látszólagos – előnyt nyújt a hitelezők számára. Ezek a következők:
A bírósági végrehajtás, valamint a zálogjog végrehajtási eljáráson kívüli érvényesítésére vonatkozó kötelező szabályok célja a fair eljárás biztosítása, az adós és a hitelező érdekeinek kiegyensúlyozott figyelembe vétele. A biztosítéki átruházás célja az, hogy ezek a - hitelező számára korlátként megjelenő - szempontok és követelmények vagy egyáltalán ne, vagy pedig csupán szerződéses alapon és mértékben érvényesüljenek.
A biztosítéki átruházás és az egyéb fiduciárius biztosítékok vizsgálata során az itt írt törekvéseket ezen ügyletek lényeges tartalmi elemének tekintjük, azaz feltételezzük, hogy ezek olyan ügyletek, amelyek tipikusan az előzőekben bemutatott célok elérésére irányulnak, e célok nélkül a fiduciárius biztosítéki konstrukciók iránt nincs „kereslet”. Nem lehet figyelmen kívül hagyni, hogy a fiduciárius ügyletek - a színlelt és az absztrakt ügyletekkel együtt – alkalmasak „arra, hogy a gazdaságilag erősebb helyzetben lévő hitelező ezt a helyzetét az adós kizsákmányolására használja fel”. Ebből adódik, hogy végső soron a kérdés ezen törekvések jogszerűségének és jogpolitikai megengedhetőségének megítélése.
Úgy gondoljuk, hogy nem lehetséges megalapozott döntést hozni a fiduciárius biztosítékokra vonatkozó jövőbeli szabályozásról anélkül, hogy megvizsgálnánk ezeket az ügyleteket a hatályos jog fényében. A biztosítéki átruházás következő sajátosságai miatt visszatérően felvetődik az a kérdés, hogy ez az ügylet jogszerű-e:
c) A biztosítéki átruházás célja hitelezői követelés fedezetéül szolgáló dologi biztosíték alapítása, ezáltal a biztosítékul szolgáló vagyon elvonása az adós egyéb hitelezői elől. Mindez nem szabályozott módon történik, és az így létrehozott biztosíték lényeges pontokon eltér a dologi biztosítékok klasszikus formája, a zálogjog esetén érvényesülő kógens szabályoktól. d) A biztosítéki átruházás gazdaságilag legfontosabb eseteiben az átruházott vagyon továbbra is az átruházó birtokában, használatában és – legalábbis a látszat szerint – a rendelkezése alatt áll. Ez megkérdőjelezi az átruházás tényleges megtörténtét illetve a birtoklás jogszerűségét.
A következőkben abból indulunk ki, hogy – a tulajdon-átruházás általános szabályainak megfelelően - a biztosítéki tulajdon-átruházás eredménye akkor kérdőjelezhető meg, ha a tulajdon-átruházás feltételei közül valamelyik hiányzik:
Az első kérdéskör keretében azt vizsgáljuk, hogy a biztosíték létesítése lehet-e a tulajdon-átruházásnak érvényes jogcíme, vagy pedig az ilyen szerződés valamely érvénytelenségi ok miatt semmis illetve megtámadható. A második kérdéskör keretében arra keresünk választ, hogy a biztosítéki átruházás nem fedezetelvonó jellegű-e. Végül azt vizsgáljuk meg, hogy megtörténik-e a biztosítékul szolgáló dolognak a tulajdon-átruházás szándékával való átadása. E kérdések megválaszolásának előfeltétele, hogy tisztázzuk vajon elvileg lehet-e a biztosítéki cél a tulajdonátruházás érvényes jogcíme, azaz érvényesül-e a szerződéses típusszabadság a tulajdonátruházás jogcímei tekintetében, különös tekintettel a fiduciára és a biztosítéki célra mint tulajdonátruházási jogcímre?
A „[…] causának rendeltetése az, hogy a juttatás gazdasági funkciójáról számot adjon, […] a causa a konkrét juttatás célja és mint ilyen alkotóeleme az ügylet tartalmának, amely nélkül tehát maga az ügylet nem teljes, sőt nem is érthető meg. […] A causának jogi jelentősége éppen abban áll, hogy az határozza meg a juttatásnak jogi karakterét, s egyben azokat a jogszabályokat is, amelyeket az illető juttatására alkalmazni kell.” Lényeges az is, hogy „… az a kérdés, vajjon függetleníteni lehet avagy nem a juttatást a már jelzett értelemben az ő causájától, végeredményben a mindenkori tételesjog rendelkezésén múlik. A jogalkotó elhatározásától függ, hogy kíván-e s ha igen, milyen feltételek mellett bizonyos juttatásokat absztrakt juttatásokként kialakítani. […] Az absztrakció a szerződéses szabadságból önmagában nem vezethető le. Ha egyszer ugyanis igaz, hogy az ügyletkötő felek az ügylet megkötésével – legyen szó akár kötelező akár rendelkező ügyletről – mindig valamely célt tartanak szem előtt és ha igaz az is, hogy a causa éppen az, ami teljessé, megérthetővé teszi az ő akarat elhatározásukat, úgy nem lehet a szerződési szabadság elvére hivatkozással elintézettnek venni azt, hogy a feleknek nem kell azt a célt magában az ügyletben belefoglalniuk és hogy ehhez képest függetleníthetik az ügyleti akaratot e cél megvalósításától abban az értelemben, hogy az ügylet hatályos lehessen abban az esetben is, ha a cél nem valósulna meg.” Hatályos jogunkban a jogcím követelménye kifejezetten elsősorban a tulajdonátruházással kapcsolatban jelenik meg, de valójában általánosan érvényesülő követelményről van szó, amelynek jelentősége a jövőben is fennmarad: „A Törvény alapvetően jogcímes szerződéseket ismer, s a kivételesen (pl. engedményezésnél) elismert absztrakt ügyleteket a Törvény minden esetben külön kifejezésre juttatja.” Ebből következően mind a kötelezettségvállaló, mind pedig az átruházó jognyilatkozatok érvényességének általánosan érvényesülő feltétele, hogy érvényes jogcímen alapuljanak. Ebből a szempontból Túry megkülönbözteti egyfelől azokat az ügyleteket, amelyeknek a fogalmukból adódik a céljuk (pl. vétel, bérlet és más viszonos szerződések), másfelől pedig azokat, amelyek különféle célok szolgálatában állhatnak (pl. tulajdonátruházás, követelés átruházása, fizetési kötelezettségvállalás). Ez utóbbi „ügyletek ugyanis, éppen azért, mert különböző lehet az ő gazdasági rendeltetésük, csonkák, nem teljesek abban az esetben, ha önmaguk nem nyújtanak tájékoztatást arról, hogy az illető konkrét ügylet milyen funkciót van hivatva betölteni” „Ilyen, az ügylet gazdasági funkciójának karakterizálására szolgáló cél […] voltaképpen csak három van: a teljesítés, a jogszerzés és az ajándékozás címe. […] Az imént felsorolt causák ki is merítik a juttatások lehetséges causáit.” Ezek közül a legnagyobb gazdasági jelentőségű teljesítéssel kapcsolatban felhívja arra is a figyelmet, hogy „Az általánosan bevett szólásmód ellenére is meg kell maradnunk a mellett, hogy […] a voltaképpeni causa nem az alapjogviszony, amelyre a causa csupán visszautal, […] hanem az ebből eredő kötelezettség teljesítésére irányuló cél (causa solvendi). […] Mindannyiszor ugyanis, amidőn az alapul szolgáló kötelmi viszonyt mondjuk causának, rendszerint a voltaképpeni causának minősülő arra a célra gondolunk, amely az alapjogviszonyból eredő kötelezettség teljesítésében áll s amely ilyként természetszerűleg függ ennek a tartozásnak az érvényes meglététől.” Mindezek alapján elsősorban az a kérdés adódik, hogy mi az általunk vizsgált ügylet, a biztosítéki tulajdonátruházás jogcíme. Köztudomásúan „a tulajdonátruházás két jogügylet (kötelmi szerződés és kauzális dologi jogi ügylet) közvetítésével megy végbe”, ezért mindkét ügylet tekintetében vizsgálandó a jogcím fennállása. A gyakorlatban kétféle megoldással találkozhatunk: a biztosítéknyújtás kötelezettségként vagy pedig hitelezés feltételeként van megfogalmazva, előfordul a kettő kombinációja is, amikor a hitel folyósításának feltétele a biztosíték rendelkezésre állása, de később, a hitel fennállása alatt kötelezettségként van előírva az adós számára, hogy a biztosítékot fenntartsa, szükség esetén kiegészítse. Ebből következően, az adott esetben a szerződés megfogalmazásától függően a tulajdonjog biztosíték nyújtása céljából való átruházásának jogcíme vagy egy kötelezettség teljesítése (causa solvendi) vagy pedig egy feltétel teljesítése révén való jogszerzés a hitel igénybevételére (causa aquirendi). Azokban az esetekben, amelyekben a biztosítéknyújtás feltételként van megfogalmazva, a jogügylet valójában a hitelező részéről való hitelnyújtásra vonatkozó kötelezettségvállalás, és e kötelezettségvállalás hatályosulásának feltétele a biztosíték rendelkezésre állása. Önmagában a feltétel szabása nem értelmezhető jogügyletként, amelynek a jogcímét vizsgálni lehetne. A hitelnyújtásra való kötelezettségvállalás jogcíme pedig a fent idézett Túry tanítás szerint nem igényel magyarázatot, hiszen egy típusszerződésről van szó. Ebben az esetben a kérdés átalakul, nem a jogcím a kérdéses, hanem az, hogy a feltétel jogszerű vagy semmis. Másként áll a helyzet viszont, ha az ügylet biztosítéknyújtásra való kötelezettségvállalás. E kötelezettségvállalás a másik fél számára valamilyen juttatást, értéket jelent, továbbá nem tipikus és nem is szinallagmatikus ügyletről van szó: sem a kötelezettségvállalásnak, sem pedig magának a tulajdonátruházásnak nincs ellenértéke, hiszen a hitelező a maga szolgáltatását kamat és különféle díjak ellenében, nem pedig tulajdonszerzési céllal nyújtja. A tulajdonátruházásra vonatkozó kötelezettségvállalás egyetlen magyarázata, hogy a hitelező magának a szerződésnek a megkötését ahhoz a feltételhez kötötte, hogy az adós ezt a kötelezettséget vállalja. Ez azonban nem jogcím, tehát az első probléma, amibe beleütközünk az, hogy nincs jogcíme az egész ügylet alapjául szolgáló kötelezettségvállalásnak. (Egy lehetséges válasz erre a problémára, hogy pusztán jogi hiba a kötelezettségvállalásra vonatkozó megfogalmazás, valójában nem kötelezettségvállalásról, hanem a hitelnyújtás feltételének meghatározásáról van szó; azonban túl gyakran lehet találkozni ezzel a kikötéssel ahhoz, hogy ilyen könnyen elintézhessük.)
A biztosítéki átruházás a hatályos jogban – néhány speciális esettől eltekintve – külön szabályozás hiányában atipikus ügyletnek minősül, ezért elsősorban arra kérdésre kell válaszolnunk, hogy elvileg, a konkrét feltételektől és céloktól eltekintve, a felek szabadságában áll-e, hogy atipikus tulajdonátruházási jogcímet kreáljanak. A jogcím kérdése a kötelmi jog körébe tartozik, ezért a tulajdonszerzési „jogcím (a jogi cél, az indok) megválasztásában a felek csaknem teljesen szabadok, az alapügylet tekintetében a szerződési szabadság és a diszpozitivitás elve érvényesül”. Ugyanez a felfogás érvényesült a korábbi magyar jogirodalomban, és nagyon határozottan jelenik meg a Legfelsőbb Bíróság egy felülvizsgálati döntésében: „A tulajdonjog átruházására irányuló szerződésre a kötelmi jog általános szabályai az irányadók, tehát az átruházás érvényesen megtörténhet a Ptk. 198. §-ának (1) bekezdésében és a Ptk. 205. §-ának (1) bekezdésében meghatározott minden olyan kétoldalú jogügylet alapján, amely a felek akaratának kölcsönös és egybehangzó kifejezésével jön létre, és amelynek alapján kötelezettség keletkezik a szolgáltatás teljesítésére és jogosultság a szolgáltatás követelésére.” Az idézett bírósági határozatban kifejezett felfogás szerint a jogcím bármilyen innominát atipikus szerződés lehet, a tulajdonátruházás jogcímes jellege nem jelent többet, mint, hogy lennie kell egy tulajdonátruházásra irányuló szerződéses kötelezettségvállalásnak. Mi magunk is azt gondoljuk, hogy a kérdés vizsgálatakor a szerződéses szabadságból kell kiindulni, azaz a jogszabályban nevesített tulajdonátruházási jogcímeken túl egyéb jogcím is szolgálhat a tulajdonátruházás alapjául. A hivatkozott bírósági döntés tárgyát képező jogvita tényállásában például a tulajdonátruházás az átruházó részére nyújtott gondozás ellenértéke volt, és nem látunk semmi okot, amely miatt vitatni lehetne azt, hogy az e szerződésből fakadó kötelezettség teljesítése a tulajdonátruházásnak érvényes jogcíme. A jogcím követelményét ugyanakkor nem lehet formálissá redukálni. Talán ez a gondolat jelenik meg Lenkovicsnál is: „A magyar polgári jogban – az ügyletegység elvét követve – a tulajdonátruházás szigorúan jogcímes jelenség. Nem elég tehát, hogy a felek a tulajdonátruházást egy egyébként elismert jogcímre alapozzák, hanem az is szükséges, hogy az átruházáskor a jogcím érvényes is legyen.” A jogcímnek tehát elismertnek kell lennie, ami feltehetőleg arra utal, hogy nem bármilyen jogcím jöhet szóba. Nem tartanánk elfogadható jogcímnek egy olyan - a fent idézett ítéletben megfogalmazott követelményeknek egyébként eleget tevő - szerződést, amely csupán formálisan elégíti ki a jogcím követelményét, de amelynek alapján nem lehet meghatározni a juttatás gazdasági funkcióját és jogi karakterét, azaz amelybe foglalt tulajdonátruházásra vonatkozó kötelezettségvállalás nem rendelkezik maga is kellő jogcímmel. Az ilyen absztrakt tulajdonátruházási kötelezettségvállalás érvényes jogcímként való elismerése a tradíciós tulajdonátruházási rendszer egyik alapját, a tulajdonátruházás jogcímes jellegét kérdőjelezné meg. Talán nem felesleges a fentiek mellett is megjegyezni, hogy a gyakorlatban nem igen találkozunk atipikus tulajdonátruházási jogcímek alkalmazásával, és kétséges, hogy a joggyakorlat miként tudná kezelni az ilyen ügyleteket, például bejegyzést nyerne-e az a tulajdonszerzés, amelynek jogcímeként a fiducia vagy a biztosíték-nyújtási cél van megjelölve. Az ingatlan-nyilvántartásban kötelező feltüntetni a tulajdonjog megszerzésének jogcímét, és követelmény, hogy ez a jogcím a bejegyzés alapjául szolgáló okmányból egyértelműen megállapítható legyen. A bejegyzés elutasítását eredményezi az, ha a megjelölt jogcím nincs összhangban az okirat tartalmával. Az ingatlan-nyilvántartás lényegében jogszabályban kodifikált átruházási jogcímeket tartalmaz, ami feltehetően egy olyan közfelfogást tükröz, hogy a magyar jogban ezek a tulajdonátruházás érvényes jogcímei.
Másik oldalról közelítve azt a kérdést, hogy a biztosítéki cél elvileg lehet-e tulajdonátruházási jogcím, azt kell megvizsgálni, hogy vajon a felek által szabadon létesíthetők-e atipikus dologi biztosítékok. Ezen belül is két kérdést vizsgálunk: A biztosítéki tulajdonátruházás annak a tilalomnak a megsértése-e, amely szerint a felek szabadsága nem terjed ki arra, hogy dologi jogot kreáljanak (a dologi jogok terén a numerus clausus elve érvényesül)? A zálogjogi szabályozás hagy-e helyet a felek számára egyéb dologi biztosíték kreálására?
Formálisan nézve, a biztosítéki tulajdonátruházás során nem keletkezik új fajta dologi jog, a felek a tulajdonjogot alkalmazzák, bár a szokottól eltérő célra, és kötelmi eszközökkel igazítják ki a tulajdonjogból fakadó aránytalanságot. Az ügylet tartalmát nézve viszont azt mondhatjuk, hogy „a dolog tulajdonjogának hitelbiztosítékként való átruházása [esetén] sajátos, új korlátozott tulajdonjogról lehet beszélni, továbbá annak az elvnek az áttöréséről, hogy törvény rendelkezése hiányában a felek megállapodása új dologi jogot nem hozhat létre.” A formai megközelítés alapján tehát az a kérdés, hogy szabadon kreálható-e dologi biztosíték, különbözik attól, hogy szabadon létesíthető-e dologi jog, ha tartalmilag vizsgáljuk, akkor viszont úgy tűnik, hogy a kettő nem választható olyan élesen szét, és a biztosítéki tulajdonátruházás egy nem kodifikált dologi jog létesítésére irányuló kísérlet, amely mint ilyen elméletileg szükségképpen kudarcra van ítélve.
A magyar jogban nyilvánvalóan az elsődleges kodifikált (nevesített) dologi biztosíték a zálogjog (beleértve annak specifikus eseteként az óvadékot). E mellett azonban létezik a tulajdonjog-fenntartás, továbbá a pénzügyi jogszabályok elismernek néhány olyan ügylettípust (ezek a repó, a faktoring és a pénzügyi lízing), amelyben fellelhetők a fiduciárius biztosítékok jellemző elemei. Először ezért azt a kérdést vizsgáljuk, hogy ezeknek az ügyleteknek a jelenléte legitimálja-e általában a biztosítéki tulajdon-átruházás intézményét. „A pactum res. dom. esetében nemcsak egy «hitelezési jogügylet», hanem két hitelezési jogügylet forog fen: nemcsak a vételár hitelezése, hanem, hogy úgy mondjam, a tulajdonátruházás hitelezése is. Világosabban szólva: nemcsak az eladó nyilvánítja ki, hogy egy meghatározott ideig nem fogja követelni a vételárat, hanem egyidejűleg a vevő is kinyilvánítja, hogy a vételár teljes törlesztése előtt nem fogja követelni a tulajdonátruházást sem.” A tulajdonjog-fenntartás alkalmazásának lehetősége egy szűk körre van korlátozva, kizárólag adásvétel esetén, a dolog eladóját illeti meg, a vételár teljes kielégítéséig. Az általunk vizsgált kérdés szempontjából a tulajdonjog-fenntartás a fiduciárius biztosítékoknak egy specifikus, szűk körben érvényesülő fajtája, amelynek fő jellemzői:
A repó ügyletben a hitelező megvásárolja az adós pénzügyi eszközeit, az adós pedig későbbi határidőre visszavásárolja azokat. A faktoring esetében követelések megvásárlásáról van szó, a finanszírozás időtartama egybeesik a követelés futamidejével, és, ha minden rendben megy, a törlesztés a megtérülésével megtörténik. A pénzügyi lízing esetében a finanszírozó (lízingbeadó) megvásárolja az adó (lízingbevevő) által kiválasztott harmadik féltől (szállító) a szintén a lízingbevevő által meghatározott eszközöket. A lízingbevevő jogosult a dolog használatára, a hasznok szedésére, illetve őt terheli a dolog használatából fakadó minden költség és kockázat. A lízingbevevő a lízingbe adott dolog hasznos élettartamának megfelelő időtartam alatt lízing díjat fizet, majd pedig maradványérték megfizetésével megszerzi a lízingelt eszköz tulajdonjogát. A lízing tehát a tulajdonjogban foglalt jogosítványok megosztásával jár, a lízingbeadónál pusztán egy formális tulajdonjog (nuda proprietas) marad, amely a lízingbeadó lízingdíjra vonatkozó követelésének biztosítékául szolgál. A csupán felületesen áttekintett pénzügyi ügyletek mind olyan finanszírozási konstrukciók, amelyeknek lényeges eleme a biztosítéki tulajdon-átruházás. Mindegyik jellemzője, hogy a finanszírozási és a biztosítéki konstrukció szerves egységet alkot (azaz nem különül el a hitel és annak biztosítéka). Ezek az ügyletek a nemzetközi és a hazai pénzügyi életben elismert, standardizált ügylettípusok, amelyek üzletszerűen kizárólag erre feljogosított pénzügyi intézmények által végezhetők. Az ezekben az ügyletekben alkalmazott jogi megoldások véleményünk szerint speciális kivételnek tekintendők, saját körükön kívül nem legitimálják a biztosítéki tulajdon-átruházást, nem terjeszthetők ki más finanszírozási ügyletekre, nem lehet belőlük általános következtetéseket levonni.
A biztosítéki cél jogcímként való elismerhetőségére vonatkozó kérdés kapcsán szólni kell a zálogjog ún. járulékos jellegéről. A zálogjog járulékossága azt fejezi ki, hogy jogi sorsa az általa biztosított követeléshez igazodik. A zálogjog esetében a járulékos jelleg bizonyos tekintetben hasonló funkciót tölt be, mint az átruházás jogcímessége. A járulékos jelleget a jogcímesség „minősített esetének” nevezhetjük annyiban, hogy a zálogjog létrejöttéhez szükséges a biztosított követelés fennállása, de ezen felül – a törvény eltérést nem engedő szabálya következtében - a zálogjog mindenkori terjedelme is rugalmasan igazodik ahhoz a követeléshez, amelynek biztosítására szolgál. A zálogjognak ez a járulékos jellege részben abból fakad, hogy a zálogjog korlátolt dologi jogként lett kidolgozva: „[…]a korlátolt dologi jog alapításával átruházott jogosítványok nem válnak a tulajdonos szempontjából teljesen elidegenítettekké, hanem azokra nézve várománya marad a tulajdonosnak, amely várományt még jogügylettel sem lehet kizárni. A tulajdonos tehát még az átruházott jogosítványokkal is el nem pusztítható jogi kapcsolatban marad, amely – ha nem is actualisan, de potenciálisan – megmarad a tulajdonjogban.” A biztosítéki átruházás esetében ez a járulékos jelleg nem érvényesül, a felek szándéka szerint a tulajdonjog már a hitelnyújtást megelőzően átszáll a hitelezőre, és a hitel tényleges összegétől függetlenül mindaddig a hitelező tulajdonát képezi, amíg egy újabb átruházó ügyletre sor nem kerül. Az átruházás biztosítéki jellege tehát dologi jogi szempontból nem érvényesül, nagyrészt az elvileg korlátlan tulajdonjog és a zálogjog mint korlátolt dologi jog közötti különbségből fakadóan.
Vajon az a tény, hogy a jogalkotó a dologi biztosítékokat zálogjog formájában egy önálló korlátolt dologi jogként, számos eltérést nem engedő szabállyal kodifikálta, kizárja-e azt, hogy a felek ettől eltérő dologi biztosítékot létesítsenek, így például a biztosítéknyújtás a tulajdonátruházás érvényes jogcíme legyen? Más megfogalmazásban: a magyar jogban a zálogjog az egyedüli dologi biztosíték, vagy pedig csupán egy tipikus biztosíték, amely mellett tetszőleges számban létesíthetők atipikus dologi biztosítékok? Ha a szerződéses szabadság alapvető elvéből indulunk ki, természetesen a válasz az, hogy a felek az általuk kitűzött cél elérése, az adott esetben dologi biztosíték létesítése érdekében bármilyen nekik tetsző jogi formát alkalmazhatnak, feltéve, hogy nem ütközik jogszabályi tilalomba. Ezzel szemben, ha közelebbről vizsgáljuk a hatályos jogot, azt látjuk, hogy abban a zálogjog nem a lehetséges dologi biztosítékok egyikeként, hanem az egyedüli dologi biztosítékként szerepel. Egyértelmű például, hogy a csődtörvényben és a végrehajtási törvényben nem azért szerepel a zálogjog (és az óvadék), mert a szabályozás hatályát a dologi biztosítékok közül egyedül a zálogjogra kívánták kiterjeszteni, hanem azért, mert a magyar jog nem ismer más dologi biztosítékot. Ha a dologi biztosíték nyújtása mint cél több jogi formában is megvalósítható lenne, akkor ezekben a jogszabályokban nem a zálogjog, hanem valami olyan általános kifejezés szerepelne, amely magában foglalja a zálogjog mellett valamennyi hasonló jellegű dologi biztosítékot. Ebben az esetben a magyar jogban is érvényesülne a biztosítéki jognak az USA jogában ismert funkcionális felfogása; amelynek azonban a magyar jogban nincs semmi nyoma. A biztosítéki tulajdonátruházásra éppen az csábítja egyes jogalkalmazókat, hogy az említett jogszabályok nem terjednek ki az ilyen típusú ügyletekre. Úgy gondoljuk, hogy csak a jogrendszer egységére vonatkozó követelmények figyelmen kívül hagyásával lehet ebből azt a következtetést levonni, hogy az ilyen ügyletek egyrészt a szerződéses szabadság alapján jogszerűek, másrészt viszont az említett szabályok hatályán kívül esnek. Ha ezt a hibát nem akarjuk elkövetni, akkor csak az a következtetés adódik, hogy a hatályos magyar jog nem ismeri el érvényesnek az ilyen átruházó ügyleteket. Ugyanerre a következtetésre juthatunk az óvadékra vonatkozó szabályozás alapján is. Az óvadék közvetlen kielégítési jogot biztosít a jogosult számára, azaz részleges (mert az elszámolási kötelezettséggel korlátozott) kivételt jelent a lex commissoria tilalma alól, és ezáltal jelentősen közelíti a zálogjogot a biztosítéki tulajdonátruházás révén elérni kívánt célhoz. Két körülményt azonban figyelembe kell venni. Az óvadék a lehetséges biztosítékoknak egy szűk körére korlátozódik: a pénzre és az értékpapírokra. Ezek a dolgok sajátosak, mert értékük egyértelműen megállapítható, és ezért az adóssal való korrekt elszámolás nem igényli a biztosítékok értékesítését. Amint erre már utaltunk, az ilyen jellegű biztosítékokra az EU jogában is speciális szabályozás érvényesül. A másik lényeges körülmény, hogy a csődjogi szabályozás kiterjed az óvadékra is, és – bizonyos, a fizetési rendszereket érintő kivételekkel – a zálogjoggal megegyezően kezeli azt. A törvényben meghatározott körön kívül az óvadék szabályai nem érvényesülhetnek; ha az óvadék tárgya más dolog, a zálogjog szabályait kell alkalmazni, függetlenül attól, hogy a felek miként rendelkeztek. Úgy gondoljuk, hogy ez a szabályozás egyértelmű kifejezésre juttatása annak a jogalkotói szándéknak, hogy az itt meghatározott kivételtől eltekintve nem létesíthető olyan dologi biztosíték, amely a hitelező részére a zálogjogtól eltérő szabályok szerint teszi lehetővé a követelése érvényesítését. A zálogjogi szabályozással kapcsolatban két dolgot tartunk fontosnak hangsúlyozni. Egyrészt az abban megjelenő követelmények nem zálogjog-specifikusak, hanem a jogrend általános elveiből fakadnak, amely elvek még a zálogjog ellenére, annak korlátjaiként is érvényesülnek. A hitelezés a modern gazdasági rendszerek nélkülözhetetlen eleme, ezt a jog a hitelezői követelések érvényesítését elősegítő eszközökkel támogatja. Az ezekre az eszközökre vonatkozó szabályozásnak ugyanakkor lényeges elemét képezi az adós és a többi hitelező jogos érdekeinek védelme, a nyilvánosság, a szigorú elszámolás, a hitelezők meghatározott kielégítési rendje stb. E követelmények kógens szabályokban jelennek meg, ez a jogterület szorosan kapcsolódik a dologi joghoz, és túllép a felek magánautonómiájának körén. Ezt is figyelembe kell venni a dologi biztosítékok kreálására vonatkozó szerződéses szabadság kérdéseiben való állásfoglaláskor. Másrészt, a zálogjog mint korlátolt dologi jog kifejezetten a szembenálló érdekek kiegyensúlyozására lett kidolgozva. „A korlátolt dologi jogok eseteiben lényegileg mindig azt látjuk, hogy az önmagukban egységet alkotó javak egyidejűleg, különböző módokon, több személynek az érdekét szolgálják.” Ez az, amit a fiduciárius megoldások nem, vagy csak nagyon korlátozott mértékben tudnak megoldani (még, ha el is tekintünk attól a körülménytől, hogy az ezt az utat választó feleknek – legalábbis a domináns pozícióban lévő hitelezőnek - általában nem is áll szándékukban ezeknek az érdekeknek a kiegyensúlyozott figyelembe vétele). Az egyéb dologi jogok rendeltetése nem a biztosítéknyújtás, ezért – anélkül, hogy állást kívánnánk foglalni a zálogjog szabályozásának szerkezeti elhelyezésével kapcsolatos kérdésben - koncepcionálisan hibásnak találjuk a következő gondolatot: „Az egész dologi jog hitelbiztosítéki szerepének megnövekedését jelezné az a javaslat, hogy a zálogjog teljes egészében tartozzon a dologi jogba.” Az „egész dologi jog”-nak nincs hitelbiztosítéki szerepe; amikor ilyen szerepben alkalmaznak nem erre rendeltetett dologi jogokat, abból csak zavar keletkezik.
Mindezek alapján úgy gondoljuk, hogy a dologi biztosíték létesítése tekintetében a típusszabadság nem érvényesül; e gazdasági cél elérésének egyetlen jogszerű módja a törvényben szabályozott dologi biztosítékok (elsősorban a zálogjog) alkalmazása.
Fiduciárius jogviszony nem csupán a biztosítéki átruházás során, hanem számos egyéb esetben is létrejöhet, ezért a kérdés tárgyalása messze túlnyúlik e dolgozat keretein. Ennek ellenére, elkerülhetetlennek tűnik néhány általános kérdés felvetése. A fiduciárius jogviszony sajátosságait gyakran említik a második világháborút megelőző jogirodalomban, átfogó kifejtésével nem igen találkozunk. Hasonló a helyzet a jogi szabályozás terén is, ahol csupán az Mtj. egy zavarba ejtő rendelkezése foglalkozik e jogviszonyokkal. A háborút követő időszak feltehetően nem kedvezett az olyan kétarcú és rejtőzködést lehetővé tevő intézményeknek, mint a fiducia. E jogviszonyokra is áll, amit Túry az 1940-es évek legelején az absztrakt kötelmekről mondott: „…az absztrakt kötelezettségvállalás megengedése módot és lehetőséget nyújt a feleknek arra, hogy a konkrét ügylet által elérni szándékolt céljaikat elleplezzék s ezzel eljárásukat a köznek s elsősorban a bíróságoknak megítélése alól kivonhassák. Könnyen érthető tehát, hogy egy olyan állami berendezkedés, amely […] vezető principiumként fogja fel az állam beavatkozását az egyesek magángazdálkodásába is – idegenkedni fog a szóbanlévő kötelezettségvállalás jogi lehetőségének elismerésétől. […] Ha már most figyelembe vesszük, hogy korunkban az állami beavatkozás gondolata egyre erőteljesebb mértékben nyer megvalósulást, könnyű belátni, hogy az absztrakt kötelezettségvállalás nem az a jogi szerkezet, amelyet a magángazdasági életre egyre nagyobb mértékben reá nehezedő államhatalom különös módon favorizálhatna.”
Ma a fiduciárius ügyleteknek sem jogszabályi háttere, sem élő gyakorlata nincs, és ennek megfelelően, elszórt említésektől eltekintve, a jogirodalom sem foglalkozik e kérdéssel. Bár a Ptk. általános jelleggel nem szabályozza a bizalmi viszonyokat, de a Ptk. által szabályozott ügyletek némelyikében felbukkan e jogviszony. Különösen a bizomány és az engedményezés ún. „csendes” formái (amelyekben a bizományos nem közli a vele szerződő féllel, hogy bizományosként jár el, illetve a hitelező nem értesíti az adóst a követelés engedményezéséről) tartalmaznak fiduciárius elemeket, sajnálatos módon azonban a törvényben éppen a jogviszonyoknak ez az oldala nincs kezelve. Ennek következményeként például számos egyértelműen meg nem válaszolható kérdés merül fel a bizományi szerződés és az adásvételi szerződés kapcsolata, a bizományost illetve a megbízót illető jogok és kötelezettségek körében, amelyek egyike az a probléma, hogy bizományi vétel esetén nem egyértelmű, hogy ki (a megbízó vagy a bizományos) és mikor szerez tulajdont. Az értékpapírjogban is megjelenik a fiduciárius elem, amikor például a forgatmány mögötti szándék nem tényleges tulajdonátruházásra, hanem beszedésre vagy biztosítéknyújtásra irányul. A forgató és a forgatmányos közötti e jogviszonyt azonban az értékpapírjog sem kezeli, megelégszik a forgatmány mint absztrakt kötelezettségvállalás harmadik személyekkel szembeni hatásának rendezésével. A fiduciának az értékpapírjog és a társasági jog határvidékén való alkalmazása körében, úgy gondoljuk, hogy nem egyértelmű például annak az ügyletnek a megítélése, amelynek keretében egy részvényes a részvényét azzal a céllal ruházza át, hogy annak új tulajdonosa a részvényesi jogokat az átruházó utasításai szerint, vagy ennek hiányában is az ő javára gyakorolja. Bizonyos esetekben ez a megoldás alkalmas lehet jogszabályi tilalom (például tulajdonszerzési korlát) megkerülésére, ami adott esetben könnyíti a kérdés jogi megítélését, de mi most tételezzük fel, hogy példánkban nincs szó ilyesmiről. Kérdés, hogy ez az ügylet mint tulajdonátruházás érvényes-e, ki ezt követően a szóban forgó részvény tulajdonosa, bejegyezze-e a társaság egy ilyen szerződés alapján a részvénykönyvbe tulajdonosként az átruházás kedvezményezettjét. A kérdés megítélését színezik azok a szabályok, amelyek – éppen a mögöttes jogviszonyok felfedése érdekében - megkívánják, hogy a részvényesi meghatalmazott bejegyzésre kerüljön a részvénykönyvbe, továbbá a részvényes és a részvényesi meghatalmazott közötti szerződést letétbe helyezzék a társaságnál. Lényegében ugyanez a kérdés felvetődik ingatlan-átruházás és annak bejegyzése esetében is.
„A bizalmi (fiduciarius) ügylet főleg az átruházó ügyletek körében fordul elő. Jelenti valamely vagyontárgynak valódi (nem színlelt) átruházását olyan mellékkikötéssel, amelynek értelmében a jogszerzőnek a reá átruházott jogi hatalommal csak bizonyos korlátozásokkal szabad élnie. A fiduciarius ügylet kétirányú jogi helyzetet teremt: másokkal szemben, kifelé ható viszonyban megadja a jogszerzőnek az átruházott joggal járó teljes hatalmat; az átruházóval szemben azonban (befelé) a jogszerző felelősséget vállal arra, hogy hatalmát csak bizonyos módon fogja gyakorolni.” A belső jogviszony természetének, magának a fiduciának a megvilágítását segíti, ha azt a kérdést vizsgáljuk, hogy az ilyen tulajdon-átruházások esetében miként érvényesül a szolgáltatás és ellenszolgáltatás értékarányosságára vonatkozó követelmény. Első megközelítésben ez azt a kérdést indukálja, hogy milyen ellenszolgáltatást ad a tulajdonjog megszerzője; és erre a válasz az, hogy semmit. Ha azonban közelebbről vizsgáljuk a jogviszonyt, akkor azt a kérdést kell feltennünk, hogy valójában miben áll a felek szolgáltatása. Erre viszont a válasz az adott jogviszony tartalmától függ, azaz attól, hogy milyen cél érdekében hozták létre a fiduciárius jogviszonyt. Ha például a cél vagyonkezelés, akkor a szolgáltatás az a gondos eljárás, amelyre a fiduciárius köteles az átruházott dolog kezelése, gondozása, esetleg hasznosítása érdekében; a szolgáltató tehát nem az, aki a tulajdonjogot átruházza, hanem az, akinek a javára az átruházás történik, a szolgáltatás kedvezményezettje pedig a dolog átruházója, aki ellenszolgáltatásként általában díjat fizet a vagyonkezelő részére. E jogviszonyban maga a tulajdon-átruházás nem szolgáltatás, hanem csupán a fiduciárius jogviszony létrehozásának az eszköze, amely nélkül e cél elérése nem volna lehetséges. Önmagában a tulajdonátruházásnak ezért nincs is ellenértéke, ami a valóságnak megfelelően fejezi ki azt a helyzetet, hogy a fiduciárius gazdasági értelemben nem szerez tulajdont. Számos tekintetben hasonló eredményre jutunk, ha a biztosítéki célú átruházást vizsgáljuk. A tulajdonátruházás itt sem egy önálló szolgáltatás, hanem egy önmagán kívüli célt - a hitelnyújtás feltételének teljesítését - szolgálja; ennek megfelelően a tulajdonátruházásnak itt sincs ellenértéke. A felek valódi célja a hitelező számára dologi biztosíték nyújtása, a tulajdonátruházás „túlmegy a causán abban az értelemben, hogy erősebb joghatást hív életre annál, amelyet az alapul fekvő causa hozna magával.” Az átruházott dolog gazdasági értelemben azonban itt sem képezi a megszerző vagyonát, hiszen azt köteles ellenérték nélkül visszaszolgáltatni az adós számára, ugyanúgy csak megőrzésre van nála, mint a vagyonkezelés esetén, és csupán abban az esetben válik ténylegesen a vagyonává, ha ennek bekövetkeznek a szerződésben meghatározott feltételei, és még ekkor is csak, ha egyúttal lemond a hitelköveteléséről (hiszen nyilvánvaló, hogy mindaddig, amíg az adós teljesíthet, a hitelező készen kell, hogy álljon a dolog visszaszolgáltatására), tehát semmiképpen sem gazdagodásról (vagy amennyiben mégis, annyiban a jogintézmény hibájáról illetve az azzal való visszaélésről) van szó.
Az előzőekben írtak alapján a fiduciárius átruházással kapcsolatban lényeges kérdés, hogy a jog elismeri-e az ilyen nem-gazdasági tulajdont, azaz azt, hogy a forgalomban tulajdonosként viselkedhessen az, aki gazdasági értelemben nem tulajdonos, és ennek megfelelően, kötelmi jogi úton meg is van tiltva számára az, hogy tulajdonosként viselkedjen. E kérdés megválaszolásához – amint ezt e dolgozat keretében nem először tapasztalhatjuk – ismét két irányból közelíthetünk. A forgalom védelme azt indokolja, hogy igen, az ilyen tulajdonszerzést is el kell ismerni, nem szabad kétségessé tenni jóhiszemű harmadik személyek tulajdonszerzését, nem szabad a tulajdonszerzést túlságosan mélyen függővé tenni az átruházó és a megszerző közötti jogviszonyból fakadó esetleges problémáktól. A tulajdonátruházás körében azonban a szabályozásnak a forgalom védelme csupán egyik és talán nem is a meghatározó szempontja, ennél erősebben érvényesül magának a tulajdonnak a védelme, és a tulajdonátruházás jogcímes jellege éppen ez utóbbi célt szolgálja. A fiducia jogcímként való elismerése azonban valójában kikezdi a tulajdonátruházás jogcímes jellegét, hiszen a fiduciárius ügyletek - a színlelt és az absztrakt ügyletekhez hasonlóan – alkalmasak arra, hogy „harmadik személyek (különösen az érdekeltek hitelezői) irányában homályban hagyja a vagyonátruházásnak (juttatásnak) valódi célját.” A fidúcia mint jogcím lényegében annyit mond, hogy az átruházás jogcíme valamely, a felek belső jogviszonyába tartozó ügylet, és a fiduciárius átruházás azt igényli a jogtól, hogy ezt az ügyletet tartalmának vizsgálata nélkül fogadja el. Ez nem lenne lehetetlen, sem pedig példátlan, de a magyar jog számára lényeges változást jelentene, mert egyet jelentene a tulajdonátruházás absztrakt ügyletként való elfogadásával. A fiduciárius ügyletnek, „ennek a kerülő útnak a választására” olyan jogrendszerekben kerül sor, ahol a jogátruházás nem „absztrakt ügyletként van kiképezve”, ahol tehát az absztrakt ügyletek e célra nem alkalmazhatók. Az ilyen jogrendszerekben viszont, „ahol a tulajdonátruházás érvényessége – miként nálunk is – függ attól, hogy az átruházásnak jogcíme legyen és ez a jogcím valóságban is fennálljon”, a jogátruházás érvényességét a jogcím hiánya mellett kérdésessé teszi az is, ha a felek a causát (a jogi célt) egy intern megállapodással korlátozzák. Úgy tűnik, bár részben más okokból, ugyanez a dilemma áll fenn a német jogban is a Treuhand intézményével kapcsolatban: „Ugyanez a mű [F. Baur, R. Stürner, J. Baur: Lehrbuch des Sachenrechts, 16. Aufl. München, 1992] felhívja a figyelmet arra, hogy a gyakorlatban olyan megállapodásokat fogadtak el, amelyekben relatív természetű tulajdonjogról lehet beszélni. Ezek közül jelentősebbek a bizalmi alapú (fiduciarius) megállapodások a tulajdonjog átruházásáról, amelyeknél a tulajdonjog megszerzője csak a megállapodásnak megfelelően élhet tulajdonjogával. […] A Treuhand iránt megnőtt érdeklődés ellenére ezt az intézményt nem tekintik elméletileg tisztázottnak. […] Már 1880-ban foglalkozott a német jogászok országos konferenciája azzal a problémával, hogy az adós a zálogtárgy tulajdonjogát átruházza a hitelezőre, de a zálogtárgy birtokosa a zálogadós marad, és a felek megállapodnak abban, hogy a tartozás kifizetése esetén az adós visszakapja a tulajdonjogot (Sicherungsübereignung). A kialakult álláspont a nagy hiteligényre tekintettel az ilyen megállapodások elismerése mellett volt. A bírósági gyakorlat ezzel összhangban érvényesnek ismerte el ezeket a megállapodásokat. […] Bár az adott esetkörre a gyakorlat az igényeknek eleget tett, az elvekkel, a konkrét BGB szabállyal való ellentét miatt nem látták lehetségesnek a Treuhand egységes elméletének kidolgozását.” Úgy gondoljuk, hogy az absztrakt ügyletek és a fiducia már többször tárgyalt hasonlóságai miatt a tulajdonátruházás jogcímes jellege akadályát képezi a fiduciárius átruházás elismerésének, a fiducia az absztrakt ügyletekhez hasonlóan, csak a tételes jog által megengedett esetekben szolgálhat tulajdonátruházás jogcíméül.
Az itt felvetett kérdések megalapozott megválaszolása meghaladja e dolgozat kereteit és a szerzők felkészültségét. Annyi azonban talán kiderült, hogy a biztosítéki átruházás mélyen érinti mind a kötelmi, mind pedig a dologi jog egyes alapkérdéseit, különösen a tulajdonátruházás jogcímes jellegének közelebbi jelentését, és a döntés csak akkor lehet megalapozott, ha nem kerüli meg e kérdéseket. Ehhez tisztázni kell, hogy elvileg érvényes tulajdonátruházási jogcím-e a biztosíték-nyújtás, érvényesül-e a típusszabadság a tulajdonátruházási jogcímek illetve a dologi biztosítékok létesítése körében, és elfogadható jogcím-e a fiducia? Mi arra hajlunk, hogy a tulajdonátruházásnak – minden felmerülő gyakorlati aggály ellenére is – lehet atipikus jogcíme. A fiducia azonban nem felel meg a jogcím határozottságára vonatkozó követelménynek, a biztosítéknyújtás pedig azért nem lehet a tulajdonátruházásnak érvényes jogcíme, mert a magyar jogban az egyetlen elismert dologi biztosíték a zálogjog. Ha ez a megállapítás helytálló, és a biztosítéknyújtás a tulajdonátruházásnak nem érvényes jogcíme, akkor az erre irányuló szerződés minden további nélkül semmis. Az ellenkező esetben viszont a biztosítéknyújtás a tulajdonátruházásnak lehet jogcíme, hacsak nem áll fenn valamely érvénytelenségi ok.
Abból indulunk ki, hogy a biztosítéki tulajdonátruházás atipikus ügylet, amelyre nincsenek specifikus jogszabályok, és eltekintünk a fentiekben írt azzal kapcsolatos kétségeinktől, hogy vajon lehet-e egyáltalán a biztosíték-nyújtás érvényes tulajdonátruházási jogcím. Ezért csak azt kell vizsgálnunk, hogy van-e olyan jogszabályi tilalom, amely érvénytelenné tenné e jogcímet. Kifejezett jogszabályi tilalom nincs. Bár a törvény részletesen szabályozza a zálogjogot mint dologi biztosítékot, és a biztosítéki átruházás egyes elemei ellentétesek a zálogjog kötelező szabályaival, illetve azokkal az elvekkel, amelyek megjelennek a zálogjog említett kötelező szabályaiban, ez nem eredményez jogszabálysértést abban az esetben, ha feltételezzük, hogy a tulajdonátruházás tekintetében is érvényesül a szerződéses szabadság, és elvileg nem kizárt a biztosítéknyújtás mint tulajdonátruházási jogcím. Ha a biztosítéki átruházás elvileg legitim ügylet, akkor egy másik ügylettípus szabályait nem lehet rajta számon kérni, még akkor sem, ha a kettő ugyanarra a célra irányul is.
„A törvény, midőn valamely kárhozatos eredményt meg akar akadályozni, többnyire úgy tesz, hogy megtiltja azt az ügyletet, melyet amaz eredmény létrehozatalára használni szokás. (…) De az élet furfangja túltesz a törvényen. Ha a törvény elreteszeli az egyenes utat, talál az élet kerülőt. (…)Így (hogy a példaszót variáljam) a törvény is ép marad, az élet is jóllakik.” A jogszabály megkerülésére irányuló ügylet fogalma azokat az ügyleteket takarja, amelyek formálisan nem sértenek semmilyen jogszabályt, de mégis sértik azokat az érdekeket, amelyek analógiaként alkalmazható jogszabályokban megjelennek. A felek rendesen olyan szerződést kötöttek volna, amely szabályozva van, azonban éppen a szabályozás tartalmával kapcsolatos elégedetlenségük miatt kerülik az adott szerződéstípus alkalmazását, és valami olyan szerződést alkalmaznak, amely nem tartalmazza azokat a korlátokat, amelyeket kerülni kívánnak. A biztosítéki átruházást vizsgálva nyilvánvaló, hogy a lehető legteljesebb jogosítványokat magában foglaló tulajdonjog szabályaiból hiányoznak azok a korlátok, amelyeket a jogalkotó a zálogjog szabályaiba éppen annak biztosítéki jellegére tekintettel épített be. Ezek a korlátok hosszú jogfejlődés eredményeként alakultak ki, és rendeltetésük, hogy kiegyensúlyozott pozíciót biztosítsanak adós és hitelező, valamint az adós különböző hitelezői között. A jogalkotó ezt a kiegyensúlyozott pozíciót éppen a zálogjog korlátozott dologi jogként való megalkotásával, és ennek szükségszerű következményeként a zálogjog létesítésére és érvényesítésére vonatkozó kógens szabályok előírásával érte el. Csak jelzésszerűen néhány e szabályok közül, mégpedig a gazdasági életben elsődleges jelentőséggel bíró jelzálogjog köréből:
Amint azt korábban bemutattuk, a mai magyar jogi környezetben a biztosítéki átruházás éppen ezeknek a korlátoknak a megkerülésére irányul, ezért úgy gondoljuk, hogy nem vitatható az ilyen ügyletek in fraudem legis jellege.
A magyar jogban nincs gyakorlata a joggal való visszaélés egy speciális esetkörének, a jogintézménnyel való visszaélésnek. A német gyakorlatban kikristályosodott jogintézménnyel való visszaélés (Institutsmißbrauch) esetében „az eredetileg az alanyi jogokhoz kapcsolódó visszaélési gondolat nem csak az általános jogelvek, hanem – az alanyi jog fogalmától elszakadó – általános mérlegelés oldaláról is áttörésre került. Ma már széles körű elfogadottságnak örvend az a gondolat, amely nem csak az egyes alanyi jogokkal, hanem egész jogintézményekkel, sőt általában a jogszabályokkal való visszaélés lehetőségét is elismeri.” Úgy gondoljuk, elméletileg indokoltan felvethető, hogy az olyan tulajdonjog, amely biztosítéki célra irányul úgy, hogy a létrejövő biztosíték tartalmában eltérjen a zálogjogban imperatív módon megfogalmazott követelményektől, visszaélés a tulajdonjog intézményével. E megközelítés érvényességét tűnik alátámasztani Kolosváry is, amikor a tulajdonjoggal való éléssel kapcsolatban felhívja a figyelmet a joggal való visszaélés tilalmára: „Legáltalánosabb korlátozást jelent már a tulajdon szempontjából az az elvi tétel, hogy a tulajdonjog – mint egyébként minden más jog – gyakorlásánál is a tisztességnek megfelelően kell eljárni, mert a jogrend a joggal való visszaélésnek oltalmat nem nyújthat.”
A jó erkölcsbe ütközés egymással szorosan összefüggő két esetköre a hitelező túlbiztosítása és az adós gazdasági mozgásterének túlzott leszűkítése. „A biztosítéki célú tulajdon-átruházás, az adós valamennyi követelésének biztosítéki céllal történő átruházása, a meghosszabbított tartamú vagy kiszélesített tulajdonjog-fenntartás illetőleg a kölcsönök engedményezése jó erkölcsbe ütközőnek minősülnek akkor, ha a biztosítékot nyújtó fél saját gazdasági mozgásterét ezzel elfogadhatatlan mértékben korlátozná.” A két esetkör nem válik el élesen. Míg az első esetben a hitelező a biztosítékok által megfosztja az adóst cselekvési szabadságától azáltal, hogy elviselhetetlen függőségi helyzetet hoz létre, addig túlbiztosítás esetén a hitel és az ennek fejében követelt biztosíték nem áll arányban egymással. A bírói gyakorlat sok oldalról vizsgálta már a fiduciárius ügyletek érvényességét, a jó erkölcsbe ütközés mint érvénytelenségi ok azonban nem jelent meg a mai esetjogban. Pedig ilyen esetekben megalapozottan merülhet fel a hitelező túlbiztosítása, amely mind az adóssal szemben, mind az adós többi hitelezőjével szemben megengedhetetlen következményekhez vezet. A biztosítéki átruházás konstrukciójának alkalmazása tehát könnyen a Ptk. 200. § (2) bekezdésében felállított tilalomba ütközhet. Szükséges azonban megjegyezni, hogy a jó erkölcsbe ütközés kérdése csak adott ügyletek kapcsán vizsgálható. Itt csak annyit jegyezhetünk meg, hogy a biztosítéki átruházás esetén könnyen megállapíthatja a bíróság a szerződés jó erkölcsbe ütközés miatti érvénytelenségét.
„Minden jogi alakulat, mely lehetővé teszi, hogy a tulajdon birtokváltozás nélkül átszálljon, vagy megforditva, hogy a tulajdon birtokváltozás daczára ne szálljon át – oly eltérés a tulajdonátadás rendes typusától, mely a simulált és in fraudem legis való ügyleteket megkönnyiti. (…) A bíró az egyes concret esetben jól nézze meg, nem-e színlelt, nem-e a törvényt kijátszó ügylettel van-e dolga? csakugyan reális vétel történt-e a felek közt, nem pedig harmadik személyek kijátszására czélzó színlelt ügyletkötés?” A háború előtti magánjog irodalmában a biztosítéki átruházás érvénytelensége kapcsán elsősorban éppen a színleltség kérdése merült fel. A vitát furcsa módon jogszabályi úton kívánták eldönteni, annak kimondásával, hogy a fiduciárius tulajdonátruházás „kétség esetében” nem minősül színleltnek. Úgy tűnik azonban, hogy ezzel nem sikerült lezárni a vitát, több, mint egy évtizeddel később is ilyeneket olvashatunk: „A [consitutum possessorium révén való] zálogjogalapítás el nem ismerése, viszont a constitutum possessorium útján való tulajdonátruházás lehetősége vezet arra, hogy a zálogjog célját fiduciarius tulajdonátruházással valósítsák meg, ami tulajdonképpen a zálogjog római jogi ősalakjához való visszatérést jelenti. A hitelező ebben az esetben a dolog tulajdonosává válik és azokban az esetekben, amikor a zálog visszaadásának lenne helye, a tulajdont köteles visszaruházni. A gyakorlat az ilyen ügylet esetében a tulajdonátruházás színleltségét szokta megállapítani és az ügyletet a felek valódi akaratának kielemzése útján elzálogosításra irányuló ügyletnek minősíti, ezt az elpalástolt ügyletet pedig az átadás hiányában hatálytalannak nyilvánítja.” Túry jegyzi meg, hogy mind az adósnak, mind a hitelezőnek fűződhet érdeke ahhoz, hogy a jogügylet kauzája magából a kötelezettségvállalásból ne derülhessen ki. Ehhez legkézenfekvőbb megoldást az absztrakt kötelem jelenti. Mivel azonban absztrakt kötelezettségvállalásra csak a jogalkotó által kodifikált esetekben van lehetőség, a felek más eszközökhöz fordulnak. „Különösen két eszköz kínálkozik ebből a célból, még pedig egyrészt a színlelt, másrészt a fiduciárius ügyletek. […] Nyilvánvaló, hogy a fiduciárius ügylet annyiban rokonul a színlelt ügylethez, hogy az ily jogi aktusra is éppen olyan psychikai momentumok indítják a feleket, akárcsak a színlelésre; nevezetesen egyrészt a törekvés bizonyos vagyoni dispoziciók titokbantartására, harmadik személyek előtt való elleplezésére, másrészt pedig az, hogy a fennálló tételes jognak bizonyos korlátozásain, amelyeket ők a szabad mozgásukat megkötő tehernek éreznek – pl. hogy az ingó zálogjoggal kapcsolatban szükség van a tényleges átadásra – túltehessék magukat. A fiduciárius ügylet ugyanis erre az utóbbi célra is különösen alkalmasnak mutatkozik éppen annál fogva, mert harmadik személyek (különösen az érdekeltek hitelezői) irányában homályban hagyja a vagyonátruházásnak (juttatásnak) valódi célját.” A színleltség kérdésére való választ alapvetően meghatározza az abban a kérdésben való állásfoglalás, hogy a biztosítéki átruházás a zálogjog lehetséges alternatívája-e. A színleltséget elutasító felfogás ugyanis abból indul ki, hogy ugyanaz a gazdasági cél különböző jogi utakon érhető el. Igaz tehát, hogy a felek célja dologi biztosíték létesítése, de a felek ezt a célt nem zálogjog alapítása, hanem biztosítéki átruházás útján akarják elérni. A felek közötti szerződés nem színlel semmit, világosan tartalmazza a biztosítéki célt és azt is, hogy a követelés megszűnésével a dolog visszaszáll az átruházóra. A felek szándéka tulajdon-átruházásra irányul, azt akarják, hogy a hitelezőt megillessék a tulajdonjogból fakadó abszolút hatályú jogosítványok, és azok a rendelkezések, amelyek a belső jogviszonyukat szabályozzák és amelyek a tulajdonosi jogok gyakorlását korlátozzák, nem bírnak dologi jogi hatállyal, azaz megsértésüknek nincs harmadik személyekre kiterjedő következménye. Véleményünk szerint ez az érvelés nem fogadható el. Miben különbözik a biztosítéki célú átruházás attól a - jogszabály vagy harmadik személyek jogainak kijátszására szolgáló színlelés gyakorlati példájaként szolgáló - esettől, amelyben az adós a végrehajtás alá vonható vagyontárgyait adásvétel útján hozzátartozójára ruházza? A példabeli eset is egy fiduciárius átruházás, amelynek célja szintén az, hogy kifelé érvényesüljenek a tulajdonátruházás hatásai, annak ellenére, hogy a szerző - a felek közötti belső viszony szabályai szerint - nyilván csak kötöttségekkel élhet a tulajdonjogból fakadó jogosítványokkal. Pusztán dologi jogi értelemben a felek ebben az esetben is valóban akarják a tulajdonátruházást, az ügylet tartalmát tekintve azonban a tulajdonjogot illetve annak átruházását csupán álcaként alkalmazzák. Biztosítéki átruházás esetén a felek valódi szándéka a hitelező számára dologi biztosítékot nyújtani, anélkül, hogy alkalmazni kellene bizonyos zálogjogi szabályokat, amelyek korlátozzák a hitelezői követelések hatékony érvényesítését. Mivel dologi hitelbiztosíték nem létesíthető tetszőleges számban és változatban, amit a felek valójában akarnak az zálogjog, annak bizonyos, a hitelező számára nem kedvező szabályai nélkül. Arra az eredményre jutunk, hogy a felek a tartalma szerint zálogjogi kapcsolatukat tulajdonjogi mezbe öltöztetik. A felek belső jogviszonyában - valódi céljuknak megfelelően - a hitelezőnek valójában csak arra van joga, hogy a követelését a dologból kielégítse, ha az adós elmulasztja kötelezettségét teljesíteni, tehát a tulajdonjog gyakorlása oly módon van korlátozva, hogy a hitelezőt megillető jogok összességükben, tényleges tartalmuk szerint nem tulajdonjogot, hanem hitelbiztosítéki jogot alkotnak. A tulajdonjogra vonatkozó szabályozásnak lényeges eleme, hogy mind a tulajdonjog, mind pedig annak korlátozottsága nyilvános és felismerhető kell, hogy legyen. A biztosítéki átruházással létesített helyzet viszont elleplezi a valódi helyzetet. A biztosítéki átruházás következtében a jogi látszat és a valóság eltér egymástól. Bár a jogi látszat védelmére vannak példák jogunkban, azt azonban a jogalkotó vagy harmadik személyek védelmében alkalmazza, vagy kógens szabályokkal bástyázza körül. A biztosítéki átruházás eredményeképp azonban sem kógens szabályok nem érvényesülnek, sem a harmadik személyek védelme nem valósul meg. A tulajdon-átruházás – a korlátok kötelmi jogi jellege ellenére is – nem a valóságnak megfelelő képet festi a felek valódi gazdasági helyzetéről; általában nem világos, hogy a dolog birtokosa milyen jogcímen birtokolja, használja a dolgot. A dolog megszerzője ellen induló felszámolási eljárás esetén igaz, hogy az átruházó nem érvényesíthetne tulajdonjogi igényt (félretéve itt az ügylet érvényességével és fedezetelvonó jellegével kapcsolatos kételyeket), de hitelezői igénnyel fel fog lépni, anélkül, hogy a vele szembeni kötelezettségekről az egyéb hitelezőknek tudomásuk lehetett volna. Hasonló problémát vet fel az az eset is, amikor biztosítékul ingóságok szolgálnak, amelyek az adós birtokában maradnak. Zálogjog alapítása esetén a hitelezők e teher fennállásáról a zálogjogi nyilvántartásból tudomást szerezhetnek, a tulajdonjog átruházásáról azonban nem. Joggal feltételezik, hogy az adós birtokában lévő ingó termelő eszközök a tulajdonát, mégpedig tehermentes tulajdonát képezik, és amikor a követelésüket érvényesíteni akarják, akkor szereznek csak tudomást arról, hogy azok egy hitelező tulajdonában vannak.
A biztosítéki tulajdon-átruházás egyik elsődleges célja az, hogy a hitelező a többi hitelezővel szemben előnyösebb pozícióba kerüljön, mint ha zálogjogot alapított volna. Ez a törekvés elsősorban arra irányul, hogy a tulajdonjog megszerzője a követelését a biztosítékul szolgáló dologból minden más hitelezőre tekintet nélkül tudja érvényesíteni. Zálogjog esetén a követelés érvényesítése végrehajtási (ideértve a bírósági vagy a bírósági eljárás mellőzésével történő végrehajtást egyaránt) vagy felszámolási eljárás keretében lehetséges, amely eljárásokban a többi hitelező is szabályozott módon részt vesz és a vagyon által lehetővé tett mértékben kielégítéshez jut. Ezzel szemben, az a hitelező, aki követelését tulajdonjog megszerzésével biztosítja, a biztosíték felett kizárólagos rendelkezési jogot szerez, és a biztosíték erejéig minden más hitelezőt megelőző kielégítéshez jut. A biztosítéki tulajdon-átruházás e sajátossága miatt szükséges felvetni azt a kérdést, hogy a biztosítéki tulajdonátruházó ügylet nem fedezetelvonó jellegű-e.
A fedezetelvonó jelleget támasztják alá a következő körülmények:
Minden dologi biztosíték, rendeltetésénél fogva, legalább részben elvonja a fedezetet a biztosítékkal nem rendelkező hitelezők elől. Éppen ezért van különös jelentősége annak, hogy ilyen biztosíték létesítése csak a törvényben szabályozott módon és feltételekkel történjen; érvényesüljön a nyilvánosság követelménye, a szigorú elszámolás, a hitelezők kielégítésének rendje stb. A biztosítéki átruházás e követelménynek nem felel meg, ezért tipikusan fedezetelvonó jellegű. Úgy gondoljuk, hogy ez a megállapítás általánosságban akkor is helytálló, ha konkrét esetekben nem minden hitelező hivatkozhatna sikeresen a Ptk. 203. §-ának (1) bekezdésén alapuló relatív hatálytalanságra, mivel annak feltétele, hogy a fedezetelvonás időpontjában már fennálljon az az igény vagy az annak alapjául szolgáló jogviszony, amelynek az elvont vagyon a kielégítési alapját képezte.
A tulajdon-átruházásnak feltétele ingó esetén a dolog átadása, ingatlan esetén pedig a tulajdonjognak az ingatlan-nyilvántartásba való bejegyzése. Ingatlan esetében nem kétséges, hogy bejegyzés nélkül tulajdon-átruházásról nem beszélhetünk. A bejegyzés önmagában nem is okozna gondot az adósnak, hiszen a dolog birtokát és használati jogát továbbra is megtarthatja. A gyakorlatban mégis felmerülnek olyan szempontok, amelyek az átruházás tényleges teljesülése ellen hatnak. Az egyik ilyen akadály, hogy a tulajdonszerzéshez illetékfizetési kötelezettség kapcsolódik, amely igencsak megdrágítja az ügyletet. Amennyiben ugyanis az adós szabadul, a biztosítékul nyújtott ingatlan visszaszáll rá, így a feleket kétszer terheli illetékfizetési kötelezettség. Ezen kívül a tulajdonhoz, különösen ingatlan tulajdonához egyéb terhek és kötelezettségek is kapcsolódnak, amelyeket a hitelező nem kíván vállalni. Bankok esetében további speciális korlát, hogy a rájuk vonatkozó törvényi szabályozása általában tiltja a nem banküzemi célokat szolgáló ingatlanok megszerzését. Az átruházó ügylet problémájának másik oldala, hogy meg kell kreálni azt a jogcímet, amelyen az átruházott ingatlannak az adós által való további birtoklása és használata alapul. A bérlet elfogadhatatlan a díjfizetési kötelezettség miatt, a haszonkölcsön pedig az üzleti logikával össze nem egyeztethető ingyenesség miatt. A bérleti díj fizetésének problémája elvileg elkerülhető azzal, ha a bérleti díj fizetés egyúttal a tartozás törlesztését jelenti. Ha azonban az ügylet átalakul bérleti konstrukcióvá, akkor nem tartható fenn a tulajdonjoggal kapcsolatos terhek és kockázatok adósra való telepítése, hiszen ez normálisan a bérbeadót mint tulajdonost „illeti”, továbbá a bérleti szolgáltatás bevétele áfa-köteles, ami további költséggel terheli meg az ügyletet. Ha viszont a konstrukcióban továbbra is a finanszírozási elemek dominálnak, akkor valójában pénzügyi lízingről beszélünk, amelynek üzletszerű folytatása csak erre felhatalmazott intézmények számára lehetséges. Életszerű és a polgári jogi elvekkel összhangban lévő jogcím az adós használati jogára a biztosítéki átruházás tipikus eseteiben nehezen található, ami szintén kérdésessé teszi, hogy valójában történt-e tulajdonátruházás. Ingó esetében, különösen a gazdasági életben, még nehezebb a helyzet, hiszen itt a dolog átadása szükséges a tulajdonjog átruházásához. Az adós azonban tevékenységét csak a dolog birtokában tudja folytatni, és általában éppen a tevékenység folytatása révén jönnek létre azok az anyagi javak, amelyek adósságának törlesztéséhez a fedezetet képezik. Átadásról tehát, legalábbis annak hagyományos értelmében, nem lehet szó. Kérdéses, hogy található-e olyan (jelképes) átruházási mód, amellyel a tulajdon-átruházás megvalósul. Bár a constitutum possessorium egyes esetekben megoldást jelenthetnek, ingók esetén is kérdés, hogy mi az a jogcím, amelynek alapján az adós a dolgot a birtokában tarthatja. Tovább nehezíti a helyzetet az, ha a biztosítékul szolgáló ingóságok használata azok feldolgozásával, elhasználásával, esetleg elidegenítésével jár (ami alkatrészek, nyersanyagok, félkész-termékek, kereskedelmi készletek stb. esetében rendszerint a helyzet). Nem igen lehetséges olyan konstrukció, amely lehetővé teszi ingó dolgok tulajdonának átruházását úgy, hogy a dolog az adós birtokában marad, aki jogosult azt elhasználni, feldolgozni és értékesíteni. Összességében azt mondhatjuk, hogy a biztosítéki tulajdon-átruházás eseteinek jelentős részében nem teljesül az átadással kapcsolatos törvényi követelmény, tehát tulajdon-átruházás nem jön létre.
A fiduciárius ügyletek köréből jelentősebb gyakorlata a biztosítéki célú engedményezésnek és vételi jog alapításának van. Úgy gondoljuk, hogy tanulságos a bírói gyakorlat fényében e két ügylettípus közelebbi megvizsgálása.
A biztosítéki célú engedményezés megítélése az elmúlt évtized során gyakran és lényegesen változott. Noha a bíróságok csak felszámolási eljárásban vizsgálták a biztosítéki engedményezés érvényességét, számos, a biztosítéki célú engedményezés egészére vonatkozó, alapelvet fogalmaztak meg. A 90-es évek elején a Legfelsőbb Bíróság érvényesnek ismerte el a fiduciárius engedményezést, pontosabban nem tulajdonított jelentőséget az engedményezés biztosítéki jellegének. A hangsúlyt az engedményezés dogmatikai alapjaira helyezve kimondta, hogy az engedményezés a konszenzus létrejöttével perfektuálódik, így az engedményezett követelés a felszámolás alá került engedményező vagyonának nem része, annak tekintetében a felszámolót már nem illeti meg rendelkezési jog, így annak tekintetében nem gyakorolhatja a csődtörvényből fakadó felmondási jogot sem. E joggyakorlatra alapozva, a bankok gyakorlatában igen elterjedt az engedményezés biztosítéki célú alkalmazása. Az évtized közepén változott a gyakorlat. Ekkor olyan esettel találkozott a bíróság, amelyben a felszámolás alá került adós egy lízing cég volt, amely tevékenységét hitelből finanszírozta, és biztosítékul a hitelezőre engedményezte a lízingszerződésekből fakadó követeléseit. Ezáltal a vagyonának jelentős része kikerült volna a felszámolás köréből. A bíróság feltehetően keresni kezdte a fogást az engedményezés ilyen alkalmazásán, annak érdekében, hogy megakadályozza a fedezetnek a felszámolási vagyonból való kivonását. Az adott esetben a Legfelsőbb Bíróság ezt azáltal érte el, hogy megtagadta a jövőbeli követelések engedményezésének elismerését. Ez az álláspont azonban ellentétes volt a jelenleg nem létező, vagy nem az eladó tulajdonában lévő dolog adásvételére kötött szerződés érvényességével kapcsolatos általános felfogással, amely szerint „az adásvétel tárgya olyan dolog is lehet, ami a szerződéskötéskor még nem létezik. Önmagában ez a körülmény nem teszi érvénytelenné a szerződést lehetetlen szolgáltatás kikötése miatt (…), hiszen az a tény, hogy a szerződéskötéskor nincs olyan dolog, amit a teljesítés idején szolgáltatni kell, nem jelenti azt, hogy a teljesítésig hátralévő időben ez a dolog nem jöhet létre.” A Legfelsőbb Bíróságnak egy 2001-ben közzétett ítélete jutott el a probléma lényegéig azzal, hogy felismerte az engedményezés biztosítéki jellegének jelentőségét a követelés kezelésével kapcsolatos vita szempontjából, és megpróbálta levonni ennek a következményeit. A bíróság arra a következtetésre jutott, hogy a biztosítéki jelleg miatt az engedményezett követelés az engedményező vagyonában marad egészen az adós szerződésszegéséig, így a felszámolási eljárásban „a biztosítéki engedményezés osztozik a többi biztosíték jogi sorsában.” A bíróság a deklaráció szintjén ugyan elismerte az engedményezés érvényességét, azonban mégsem engedte érvényesülni annak leglényegesebb joghatását, hogy az engedményezés következtében a követelés kikerül az adós vagyonából. Ez azt jelenti, hogy az engedményezést valójában átminősítette biztosítékká. Az itt vizsgált kérdés szempontjából a lényeg az, hogy a bíróság a biztosítéki átruházó ügylettől megtagadta az átruházó hatás érvényesülését, azaz az ügyletet biztosítékként (nem perfekt biztosítékként) értékelte. A Legfelsőbb Bíróság 2001-es ítéletének indokolása újabb publikált jogesetben és a jogirodalomban is visszaköszön; úgy tűnik, hogy a bíróság el kívánja kerülni azt a harmadik személyek szempontjából igazságtalan eredményt, hogy az engedményező felszámolása esetén az engedményezett követelés kikerüljön a felszámolás alá vont vagyonból. Ennek érdekében nem elégszik meg az átruházó ügylet létrejöttének konstatálásával, hanem vizsgálja a mögötte lévő jogcímet, a felek belső, bizalmi viszonyát. Megítélésünk szerint jogos az a bírósági törekvés, hogy a felszámolás alá került adós vagyonából ne kerüljenek ki a biztosítéki céllal engedményezett követelések, annak indokolása azonban dogmatikailag hibás. Ellentmondás van az ítélet azon két megállapítása között, amellyel egyfelől érvényesnek ismerte el a biztosítéki engedményezést, másfelől viszont átminősítette azt biztosítékká. Az átminősítésnek az lett volna az előfeltétele, hogy megállapítsa a szerződés színlelt voltát; ennek hiányában hiányzik az átminősítés „jogcíme”. Úgy tűnik, hogy a bírósági gyakorlat ingadozó: mindaddig, amíg ennek súlyosabb következménye nincs, a szerződéses szabadságból kiindulva elfogadja a biztosítéki célú engedményezést; amikor azonban ez nyilvánvalóan az egyéb hitelezői követelések alapjának elvonását eredményezni, akkor felismeri az átruházás sajátos voltát. Nyilvánvaló azonban, hogy a jogi megítélés nem múlhat azon, hogy az ügylet az adott esetben milyen eredménnyel jár, hiszen annak alapja a konkrét eredménytől függetlenül ugyanaz.
A gyakorlatban találkozunk olyan megoldással, amelyben az adós a hitelező által nyújtott kölcsön biztosítékaként – zálogjog létesítése mellett vagy a helyett - vételi jogot (opciót) enged a hitelezőnek a fedezetül szolgáló dologra, arra az esetre, ha nem teljesíti a fizetési kötelezettségét. Az opció alapján, a feltétel bekövetkezte (a kölcsön visszafizetésének elmaradása) esetén, a hitelező egyoldalú nyilatkozattal megszerzi a dolog tulajdonát. Ez a megoldás ingatlan biztosítékok esetén jellemző, mert a felek ezáltal kívánják elkerülni a kétszeres illetékfizetés költségét. Számos bírósági döntés született ilyen ügyekben. Ezekben az esetekben elsősorban két kérdés került vizsgálat tárgyává: a biztosítéki célú vételi jog létesítése színlelt ügylet-e, illetve sérti-e a zálogjogi szabályokat, különösen a lex commissoria tilalmát. Voltak olyan ítéletek, amelyek e kérdésre igenlő választ adtak és ezen az alapon nem fogadták el ezeket az ügyleteket érvényesnek. A Legfelsőbb Bíróság azonban végül is az egyik közzétett ítéletében kimondta, hogy „a biztosítéki célból kötött opciós szerződés – önmagában a biztosítási szándék miatt – nem színlelt, hanem érvényes megállapodás”, amennyiben a vételár a fedezet valóságos forgalmi értékéhez igazodik. Ennek nyomán ma az az álláspont tekinthető uralkodónak, amely szerint a vételi jog biztosítéki célú kikötése nem színlelt és önmagában nem is sérti a zálogjogi szabályokat. Az is látható viszont, hogy ilyen esetekben a bíróság fokozott figyelemmel vizsgálja az általános polgári jogi követelmények érvényesülését, így különösen azt, hogy a vételár, amelyen az opció gyakorolható, meghatározott-e és reális-e. Ha ez a feltétel teljesül, azt kellő biztosítéknak tekinti arra, hogy a vételi jog biztosítéki célú alkalmazását nem használják fel arra, hogy elkerüljék a zálogjog érvényesítésével kapcsolatos lényeges szabályokat, így különösen az adóssal való elszámolás kötelezettségét. Volt olyan ügy is, amelyben a bíróság – miután azt állapította meg, hogy e feltételek nem teljesültek - színleltnek minősítette az opciót, de úgy érvelt, hogy, „mint többen a kevesebb, ebben benne van az ingatlan megterhelésének zálogként való lekötésének a szándéka is”, így a felek szerződését átminősítette jelzáloggá. Úgy gondoljuk, hogy a vételi jog biztosítéki célú alkalmazása – a bírói gyakorlat viszonylagos megállapodása ellenére is – számos problémát vet fel, amelyek kellő mérlegelésére az említett ítéletek meghozatalakor nem került sor. A vételi jog, bár formálisan a zálogjog mellett kötik ki, tartalmilag a zálogjog helyébe lép, a hitelező, ha szükségessé válik a követelés érvényesítése, nem a zálogjogával, hanem a vételi joggal él. A vételi jogra vonatkozó szabályozás ugyanakkor, természetszerűleg, nincs tekintettel a biztosítéki jogviszony speciális szempontjaira, így nem tartalmaz sem az adós, sem pedig harmadik személy védelmét szolgáló – a zálogjogi szabályozásban részletesen kimunkálthoz hasonló – rendelkezéseket. Anélkül, hogy itt megismételnénk a biztosítéki átruházás érvényessége kapcsán írtakat, csak néhány problémára kívánunk rámutatni.
A fiduciárius biztosítékok megítélése a hatályos jog alapján nem tekinthető egyértelműnek. A bírói gyakorlat ellentmondásos, kiforratlan. Egyfelől a szerződéses szabadság, másfelől pedig egyes érvénytelenségi okok, elsősorban a színleltség képezi a vizsgálat tárgyát. Különféle megoldásokkal találkozhatunk, és különösen felszámolási eljárások keretében vetődik fel élesen az a kérdés, hogy engedi-e a bíróság érvényesülni az ügylet valódi célját, a biztosíték elvonását az adós többi hitelezője elől. Dogmatikai szempontból kétséges, hogy a biztosítéki cél elvileg lehet-e az átruházás érvényes jogcíme. A fiduciárius biztosítékok alkalmazásának célját is figyelembe véve azonban ettől függetlenül is egyértelműnek tűnik, hogy ezek az ügyletek érvénytelenek illetve hatálytalanok. Ennek elsődleges oka, hogy a biztosítéki átruházás - a hiteljogviszonyokban általános érvényesülést kívánó - kógens zálogjogi szabályok előírásainak megkerülésére irányul. Emellett alappal vethető fel az is, hogy az ilyen ügyletek színleltek, jó erkölcsbe illetve a joggal való visszaélés tilalmába ütközőek. A konstrukcióval kapcsolatos alapvető jogi probléma továbbá, hogy általában, az átadás hiányában, nem valósul meg a tulajdonjog átruházása, illetve nincs olyan jogcím, amely legitimálná azt, hogy az adós a biztosítékul szolgáló dolgot tovább birtokolja és használja. Végül megítélésünk szerint a biztosítéki átruházás, fedezetelvonó jellege miatt relatív hatálytalan az adós többi hitelezőjével szemben.
A biztosítéki átruházás intézményével kapcsolatos jogalkotói magatartást három kérdés, illetve az azokra adott válaszok kell, hogy meghatározzák:
Véleményünk szerint, az előzőekből következően a fiduciárius biztosítéki megoldások nem kívánatos jelenségei a joggyakorlatnak. E gyakorlat támogatói azt hangsúlyozzák, hogy a fiduciárius intézmények iránt reális igény van, ezek részben azért alakultak ki, mert a hitelezők más jogokban megszokták ezeket az intézményeket, valamint nem tartották kielégítőnek a zálogjogi szabályokat: a zálogjogosult számára teher a zálogjog sok kógens szabálya, amely végső soron azt gátolja meg, hogy a hitelező a követelését hatékonyan kielégítse, a biztosítékot ne veszélyeztesse a többi hitelező követelése. Mi ezzel szemben úgy gondoljuk, hogy nem létezik olyan jogpolitikai érv, amellyel alátámasztható lenne, hogy a zálogjoggal azonos gazdasági célt, dologi biztosíték létesítését a zálogjog kógens előírásainak alkalmazása nélkül, a zálogjoghoz képest a hitelező számára kedvezőbb, az adós és harmadik személy hitelezők jogos érdekeit kevésbé védő feltételekkel is meg lehessen valósítani. Önmagában az a körülmény, hogy a hitelezők - a jogi bizonytalanságot kihasználva - keresik azokat a megoldásokat, amelyek erősítik hitelezői pozíciójukat, nem indokolja, hogy a dologi biztosítékok egy új formájában kodifikálni kellene az általuk alkalmazott kerülő megoldásokat. Ezekben a kérdésekben az alkalmazott jogi formától függetlenül egységes, teljesen harmonizált szabályokra van szükség. A zálogjog létesítésére, a követelés kielégítésére és a fizetésképtelenség esetén való kezelésére vonatkozó szabályok nem elsősorban zálogjog-specifikusak, hanem az adósvédelem illetve a harmadik személy hitelezők érdekeinek védelme jelenik meg bennük. Ezért, ha a jogalkotó jogosnak és méltányolandónak tartja a hitelezőknek azokat a törekvéseit, amelyek a biztosítéki átruházás alkalmazásához vezetnek, és a biztosított hitelező érdekeit akarja erősíteni az említett egyéb érdekekkel szemben, akkor ennek megoldása nem az, hogy a zálogjog mellett bevezet egy új dologi biztosítékot, hanem az, hogy megfelelően módosítja a zálogjog szabályait és ezzel erősíti a zálogjog mint domináns dologi biztosíték intézményét. Elvileg lehetséges megoldás lenne a dologi biztosítékok egységesítő szabályozása, amely kodifikálná a biztosítéki átruházást, azonban olyan módon, hogy valamennyi dologi jellegű biztosíték az alkalmazott jogi formától függetlenül, tartalmilag azonos jogokat és kötelezettségeket jelentsen a felek számára, azaz a tulajdonjogból fakadó jogkövetkezményeket a tulajdonjog biztosítéki célú alkalmazása esetén garanciális szabályokkal korlátozná. Az „általános biztosítéki jog” lényegében a dogmatikai gyökerektől elszakítva funkcionálisan szemléli a biztosítéki célt szolgáló jogintézményeket, kiragadja azok alapvető jellemzőjét: a hitelezői biztosítéki érdeket. E koncepció abból indul ki, hogy mindegyik jogintézmény elnevezéstől függetlenül a hitelező érdekét kívánja biztosítani, a hitelező jogos érdeke pedig kizárólag a követelés fedezetéhez fűződő, a követelés behajthatóságának biztosításához szükséges korlátolt jogosultság megszerzése a biztosíték tárgyán. Az általános biztosítéki jog a garanciális szabályok általános érvényű – a hitelbiztosítéki funkcióhoz köthető – megfogalmazására tesz kísérletet. Példa lehet erre a Uniform Commercial Code által bevezetett „security interest”, ami nem más, mint a biztosítékok összefoglaló elnevezése. A security interest nem szünteti meg a különböző biztosítéki célokat szolgáló jogintézményeket, hanem egy egységes szabályozásban rendezi az adósnak, a hitelezőnek, illetve az adós többi hitelezőjének a forgalom biztonsága szempontjából legfontosabb kérdéseit:
E megoldással kapcsolatban úgy gondoljuk, hogy felesleges lenne ugyanarra a célra több jogintézményt létrehozni, amelyek tartalmilag semmiben sem térnek el egymástól. Ez a kodifikáció tartalmilag nem bővítené a választási lehetőségeket, valójában csak arról lenne szó, hogy a felek szabadon választhatnak, hogy milyen címkét aggatnak az ügyletükre. E ponton emlékeztetni szeretnénk arra, hogy felfogásunkban a biztosítéki átruházásnak a megoldás formai sajátosságain túl lényeges tartalmi eleme a zálogjog esetében érvényesülő korlátok elkerülése. Abban az esetben, ha ez a cél nem valósulhat meg, a felek elvesztik érdekeltségüket e jogi megoldás alkalmazása iránt, hiszen ettől kezdve a valóság és a jogi látszat közötti tárgyalt eltérés számukra is csak a problémás arcát mutatná. További problémát jelentene, hogy a funkcionális megközelítés idegen a magyar magánjogi gondolkodástól, így annak átvétele várhatóan jelentős ellenállásba ütközne. A fentiekből kitűnően, jogpolitikai szempontból a biztosítéki átruházás támogató jellegű szabályozását sem differenciáló, sem pedig egységesítő tartalommal nem tartjuk indokoltnak.
Abból kiindulva, hogy nem kívánatos a biztosítéki átruházás támogatása, a jogalkotó a hallgatás vagy a jogintézmény tiltása közül választhat.
Előnyei és hátrányai is vannak annak, ha az új Ptk. hallgat a biztosítéki átruházás kérdéséről. A megoldás problémája, hogy nem járul hozzá a jogintézménnyel kapcsolatos bizonytalanság megszüntetéséhez. A hallgatás mögött meghúzódó jogalkotói szándék, mely szerint a biztosítéki átruházás a Ptk. szabályai mellett érvénytelennek minősül, a törvény indokolásában kell, hogy kifejezésre jusson. Az indokolás nyilvánvalóan befolyásolja a jogalkalmazást, az is egyértelmű azonban, hogy teljesen nem pótolja a jogi szabályozást. Ez a megoldás tehát – legalábbis rövid távon - valószínűleg a bizonytalanság fennmaradását eredményezi, ugyanakkor elkerüli azokat a kockázatokat, amelyekkel e jogintézmény tiltása szükségképpen együtt jár. Ez a kockázat a szóban forgó kérdés esetén jelentős, mert egy fiduciárius konstrukcióról van szó, és a magyar jogban – legalábbis jelenleg – hiányzik a fiduciárius ügyletek általános szabályozása és gyakorlata.
A biztosítéki átruházás tiltása összhangban lenne azzal a felfogással, hogy a dologi jogokkal kapcsolatosan nem vagy csak korlátozottan érvényesül a szerződéses szabadság, és egyértelműen kifejezi azt, hogy a magyar jogban a dologi jellegű biztosíték alapvetően a zálogjog, amely mellett a törvény néhány speciális esetben, kivételesen elismeri a tulajdonjog biztosítéki célú alkalmazását. A biztosítéki átruházás tiltása azonban több problémát is felvet. Először, a jogalkotónak olyan jogintézményt kellene megtiltania, amely eddig a magyar jogban sem definiálva, sem szabályozva nem volt, és amelynek egyértelmű meghatározása az intézmény sokarcúsága miatt nem is lenne könnyű. Figyelembe kell venni továbbá, hogy a tilalom csak viszonylagos lehet, hiszen – amint erről már volt szó – magában a Ptk-ban és más törvényekben is kodifikálva vannak olyan konstrukciók, amelyek fogalmilag a tág értelemben vett biztosítéki átruházásnak minősülhetnek, ezért a tilalom alól kivételt kell, hogy képezzenek a biztosítéki átruházás törvényben (jogszabályban) kifejezetten szabályozott esetei. Kérdésessé teszi továbbá a fiduciárius biztosítékok tiltásának szükségességét az, ha helytállóak azok a fejtegetéseink, amelyek szerint a biztosítéki átruházás a hatályos jog alapján is érvénytelen. Ebben az esetben elégséges lenne ezt a helyzetet tudatosítani a jogalkalmazókban, amelynek egy lehetséges módja, hogy az új Ptk. indokolásában felhívni erre a figyelmet. Ezzel nem csak a fenti problémákat lehetne elkerülni, de nem lenne szükség a kötelmi jogtól annyira idegen tilalom felállítására sem. A biztosítéki átruházás tiltására abban az esetben lehet mégis szükség, ha a jogalkotó olyan súlyosnak ítéli a jogbizonytalanságot, hogy a joggyakorlat és a jogalkalmazás befolyásolásához az indokolást nem tartja elégségesnek.
Jelen dolgozatban arra tettünk kísérletet, hogy a biztosítéki átruházást megvizsgáljuk de lege lata és de lege ferenda. A vizsgálat alapján arra az eredményre jutottunk, hogy a biztosítéki átruházás és az egyéb fiduciárius biztosítéki megoldások a hatályos szabályozás alapján több ok miatt is érvénytelenek illetve harmadik személyekkel szemben hatálytalanok. Emellett az is megállapítható, hogy e konstrukciók alkalmazásának elsődleges célja a zálogjogi szabályok kikerülése. Véleményünk szerint nem létezik olyan legitim piaci (hitelezői) igény, amely indokolttá tenné a kógens zálogjogi szabályok sutba dobását, ezért ezek az ügyletek nem csupán de lege lata érvénytelenek, hanem de lege ferenda sem kívánatosak. Úgy gondoljuk, hogy a polgári jogi kodifikáció előtt nem vagyunk olyan helyzetben, hogy – a Harmathy által leírthoz hasonló – felemás kényszermegoldásokhoz kelljen folyamodnunk. Lehetőségünk van arra, hogy szembenézzünk mind a zálogjogi szabályozás esetleges hiányosságaival, mind pedig a fiducia biztosítéki célú alkalmazásának problémáival, és olyan szabályozást készítsünk elő, amely mellett minimálisra csökken a kerülő megoldások alkalmazásának igénye, és amely lehetővé teszi azt, hogy a jogalkalmazás megfelelően kezelje azokat az eseteket, amelyekben mégis sor kerül ilyen megoldások alkalmazására. Szükséges a zálogjogi szabályok felülvizsgálata, de az egészen biztosan megmaradó eltérést nem engedő szabályok olyan érdekeket védenek, amelyek egy hatékony, a szociális piacgazdaság modelljét megvalósítani kívánó jogrendszer működéséhez kikerülhetetlenek kell, hogy legyenek.
Honlapunk sütiket használ annak érdekében, hogy személyre szabott módon tudjuk megjeleníteni Önnek a tartalmakat. Kérjük, olvassa el Süti Kezelési Tájékoztatónkat, amelyben további információkat olvashat a sütikről és azok kezeléséről. Beállításait módosíthatja ezen a linken vagy saját böngészőjének beállításaiban.
Ezek a sütik szükségesek a weboldal futtatásához, és nem kapcsolhatók ki. Az ilyen sütik csak olyan műveletekre vonatkoznak, mint például a nyelv, az adatvédelmi preferenciák. Beállíthatja a böngészőjét, hogy blokkolja ezeket a sütiket, de webhelyünk esetleg nem megfelelően fog működik.
A Süti Adatkezelési Tájékoztatót megismertem és hozzájárulok ahhoz, hogy a Gárdos Mosonyi Tomori Ügyvédi Iroda, mint adatkezelő a Google Analytics sütikkel kapcsolatban az IP címemet statisztikai célból kezelje. Tudomásul veszem, hogy a hozzájárulásomat bármikor visszavonhatom.
