Foreword to the 'Studies on fiduciary securities

Budapest, 2010, HVGORAC, 7-16. o.

GÁRDOS PÉTER: ELŐSZÓ

A rendszerváltást követő magánjogi jogirodalomban kevés téma körül alakult ki nagyobb polémia, mint a zálogjog és a fiduciárius hitelbiztosítékok kapcsán. A vitát a gyakorlatban felmerült számos problémán túl az is inspirálta, hogy a jogalkotó az elmúlt húsz évben több alkalommal is átfogóan módosította a hitelbiztosítékokra vonatkozó szabályozást. Az új Polgári Törvénykönyv kodifikációjának megkezdésével párhuzamosan ismételten megjelentek a de lege ferenda javaslatok.
Az alábbi kötet arra vállalkozik, hogy az új Polgári Törvénykönyv apropóján felidézze a fiduciárius hitelbiztosítékokkal kapcsolatos viták legfőbb állomásait, ezzel egyrészt fogódzót nyújtva a hatályos szabályozáson alapuló gyakorlat számára, másrészt pedig de lege ferenda javaslatot téve a fiduciárius biztosítékoknak az új Polgári Törvénykönyvben való szabályozására.

I.

A jelen kötetbe összeválogatott tanulmányok közül öt általában vizsgálja a fiduciárius biztosítékok alkalmazásának célját, a felek rendelkezésére álló eszközöket és a fiduciárius biztosítékok érvényességét. E tanulmányok közül három az új Polgári Törvénykönyv előkészítése kapcsán létrehozott fiduciárius munkacsoport vitáinak az eredményét rögzíti. A munkacsoport nem tudott közös álláspontot kialakítani, ezért a Polgári Jogi Kodifikáció 2004/1–2. számában Csizmazia Norbert történeti és jogösszehasonlító aspektusból elemzi a fiduciárius biztosítékokat, Lajer Zsolt és Leszkoven László a fiduciárius biztosítékok de lege lata és de lege ferenda érvényessége mellett, míg Gárdos István és a jelen kötet szerkesztője azok érvényessége ellen szállt síkra. A kötet további tanulmányai a kodifikáció előrehaladta során keletkeztek.
Az egyes fiduciárius hitelbiztosítékok, mindenekelőtt a biztosítéki célú engedményezés, a vételi jog, a tulajdonjog-fenntartás és az önálló zálogjog számos problémát vetettek fel a gyakorlatban, nem meglepő ezért, hogy azok érvényességével, alkalmazhatóságával kapcsolatban a jogirodalomban is gyakran homlokegyenest eltérő álláspontok láttak napvilágot. Kivételes, hogy e cikkek közül több kapcsán valódi, sok esetben konstruktív vita is kialakult. Szabó Gábor Zoltánnak a visszavásárlási joggal kombinált adásvételi cikkére Gárdos István válaszolt, majd még ugyanazon évben Szabó Gábor Zoltántól született viszonválasz. Gárdos Istvánnak és Gárdos Péternek az engedményezés és a vételi jog biztosítéki célú alkalmazásának érvényességét vizsgáló cikkére Leszkoven László válaszolt, majd e témában is sor került viszonválaszra. Az önálló zálogjog kérdésében Bodzási Balázs, valamint Csizmazia Norbert és Gárdos István fejtették ki egymástól jelentősen eltérő álláspontjukat. Különlegesen izgalmas vita alakult ki a biztosítéki célú vételi jog kapcsán, ahol többek között a Szegedi Ítélőtábla Polgári Kollégiumának vezetője, a Legfelsőbb Bíróság tanácselnöke és Polgári Kollégiumának vezetője fejtette ki lényegét tekintve egymással ellentétes álláspontját, majd ezzel az állásponttal vitatkozott Gárdos István. A vita ezt követően sem jutott nyugvópontra. 2009 végén a Legfelsőbb Bíróság Polgári Kollégiuma kollégiumi véleményt kívánt hozni az ügyben, ám a fennálló véleménykülönbségek miatt konszenzus nem alakult ki. A kötet közli a vita két résztvevőjének, Salamonné Solymosi Ibolyának és Princzinger Mártának a Bírósági Döntések Tárában megjelent álláspontját.
A dologi biztosítékok valódi értéke az adós fizetésképtelensége esetén mutatkozik meg. A fiduciárius biztosítékok problémáit ezért önmagában kiválóan tükrözi a fizetésképtelenségre vonatkozó bírói gyakorlat bizonytalansága. Vuleta Csaba a biztosítéki célú vételi jog és engedményezés jogosultjának a helyzetét vizsgálja a felszámolási eljárásban, Fónagy Sándor pedig a vételi jog gyakorlása folytán létrejött szerződés megtámadhatóságát elemzi. Csőke Andreának a fiduciárius hitelbiztosítékok és a csődjog kapcsolatát vizsgáló hiánypótló tanulmánya korábban máshol nem jelent meg, az a jelen kötet számára készült.
A kötet szerzői között bírák, egyetemi oktatók, kutatók és ügyvédek egyaránt megtalálhatóak, így a vizsgált témákat elméleti és gyakorlati oldalról egyaránt sikerül körüljárni. A kötetet reményeink szerint a témával megismerkedni kívánókon túl haszonnal forgathatják azok az ügyvédek, banki jogtanácsosok, közjegyzők és más jogalkalmazók, akik a mindennapok során kapcsolatba kerülnek a hitelbiztosítékokkal, mivel a kötetből megismerhetőek a hitelbiztosítékok problémái, valamint az is, hogy az egyes fiduciárius biztosítékokat hogyan ítélik meg a bíróságok a ma hatályos Ptk. alapján.

II.

Fiduciárius vagy bizalmi biztosítékok alatt azokat a konstrukciókat értjük, amelyekben a hitelező és az adós, a biztosítékul szolgáló vagyontárgy tekintetében, elválasztják, azaz eltérő tartalommal töltik meg a belső, felek közötti és a külső, harmadik személyekkel szembeni jogviszonyokat. (A vagyonkezelési jellegű bizalmi ügyleteket ez a kötet nem vizsgálja.) A hitelező harmadik személyekkel szemben az átruházott joggal járó teljes hatalmat megszerzi, azonban az adóssal szemben azt vállalja, hogy hatalmát csak a szerződésben meghatározott feltételek bekövetkezte esetén és keretek között fogja gyakorolni.
A tulajdon biztosítéki formában való alkalmazása nem új jelenség, az már a korai római jogban megjelent. A fiducia cum creditore alapján a hitelező tulajdont szerzett az adós által nyújtott biztosítékon, és csupán ígéretet tett arra, hogy a biztosítékul szolgáló vagyontárgy tulajdonjogát bizonyos feltételek esetén visszaruházza az adósra. Az adós tehát elvesztette a tulajdonjogát, a biztosítékul nyújtott vagyontárgyat csak kötelmi alapon követelhette vissza a hitelezőtől. A iustinianusi római jog az e megoldásból fakadó jogi bizonytalanság és adósi kiszolgáltatottság miatt nem is ismerte el a fiducia cum creditore lehetőségét, ehelyett alakult ki és terjedt el a korlátolt dologi jogot biztosító zálogjog intézménye.
A fiduciárius biztosítékok újrafelfedezése a XIX. században, a kodifikált nemzeti jogok megjelenésével történt meg. Az elterjedésüknek jellemzően minden jogrendszerben két fő oka volt: az ingó jelzálog hiánya és az értesítési kötelezettség a követeléseken alapított zálogjog esetén.
Ingó zálogjog esetén a tényleges birtokátruházás követelményét az indokolta, hogy ha az adós a biztosíték birtokában maradna, akkor – megfelelő nyilvántartás hiányában – a forgalom számára az a valósággal ellentétes látszat keletkezne, hogy az adós továbbra is tehermentes tulajdonos. A gazdasági életben ugyanakkor a birtokátruházás követelménye az adóst épp attól a vagyontárgytól fosztotta meg, amelynek a használatából fakadó profit lehetővé tette volna a hitel visszafizetését.
Az értesítési kötelezettség ugyancsak megnehezítette a követeléseken alapított zálogjog alkalmazását. Az értesítés kényelmetlen a zálogkötelezett számára, egyrészt az értesítéssel járó adminisztratív teher miatt, másrészt pedig amiatt, hogy így harmadik személyek „kéretlenül” is információhoz jutnak a gazdasági helyzetéről. Az értesítés követelménye ráadásul jövőben létrejövő követelések elzálogosítása esetében alkalmazhatatlanná teszi a zálogjogot.
A magyar jogban a fiduciárius konstrukciók elterjedéséhez elsősorban nem ezek az indokok vezettek, a zálogjogi novellák eredményeként ingókon is alapítható jelzálogjog, és a követelésen alapított zálogjog esetén nincs értesítési kötelezettség. A hazai gyakorlatban többek között a jelzálogjog alapításának kiemelkedően magas költségei, a zálogjog érvényesítésének nehézkessége, lassúsága és drágasága, valamint a felszámolási eljárásban a zálogjogosult külön kielégítési joga biztosításának hiánya indokolta a zálogjoggal szemben a fiduciárius biztosítékok preferálását. Bár a csődtörvény 2007-től biztosítja a zálogjogosult külön kielégítési jogát, a fiduciárius hitelbiztosítékok alkalmazása a gyakorlatban nem vált ritkábbá. A közzétett esetek nagy számából úgy tűnik, hogy a hitelezők a zálogjogi szabályokat még mindig nehézkesnek, a hitelezői érdekeket nem kellően méltányolandónak tartják, és ezért inkább vállalják a fiduciárius biztosítékok alkalmazásával járó jogbizonytalanságot.

III.

A jogbizonytalanság a fiduciárius biztosítékok esetén kétségtelen. A kötetben található tanulmányok jól láthatóvá teszik, hogy egységes jogértelmezésről szinte egyik itt tárgyalt hitelbiztosíték kapcsán sem beszélhetünk.
A problémát nem csak az jelenti, hogy az elmúlt másfél évtized során rendkívül jelentősen megváltozott a bíróságok fiduciárius biztosítékokkal kapcsolatos álláspontja, bár önmagában ez a változás is rendkívül szembeötlő. A Legfelsőbb Bíróság a biztosítéki célú engedményezéssel kapcsolatban néhány év alatt kétszer is radikálisan változtatott az álláspontján: a kezdeti elfogadást követően néhány évig a biztosítéki célú engedményezés teljes elutasítása, majd egy újabb irányváltást követően annak szigorú határok közötti elismerése jellemezte a gyakorlatot.
A gyakorlat gyakori és kiszámíthatatlan változásától eltekintve is komoly problémát jelent, hogy a közzétett jogesetek nagy száma ellenére sem határozható ma pontosan meg, hogy a fiduciárius hitelbiztosítékok milyen esetekben minősülnek érvényesnek. Erre bevezetésként csupán három látványos példát hozunk fel, az egyes tanulmányok részletesen elemzik az egyes jogintézmények kapcsán az eltérő bírói gyakorlatot.
A biztosítéki célú vételi jog megítélése kapcsán évek óta nem alakult ki egységes gyakorlat, az egyes bíróságok gyakran homlokegyenest eltérő álláspontot képviselnek a biztosítéki célú vételi jog érvényességének kérdésében. A joggyakorlatban egyidejűleg találunk olyan döntést, amely a biztosítéki célú vételi jogot érvényesnek ismeri el, amely a biztosítéki célú vételi jogot alapító szerződést a lex commissoria tilalmának megkerülésére irányulás miatt semmisnek minősíti, amely azt a zálogjog szabályainak megkerülése miatt színleltnek minősíti, illetve amely azt az elszámolási kötelezettség sérelmére tekintettel minősíti érvénytelennek.
Külön problémaként jelentkezik a gyakorlatban a biztosítéki célú vételi jogot alapító szerződés feltűnő értékaránytalanságra hivatkozva történő megtámadásának megítélése. E kérdésben a Legfelsőbb Bíróságon belül sem alakult ki egységes álláspont. Wellmann György és Salamonné Solymosi Ibolya jelentősen eltérő véleményüket a Gazdaság és Jogban fogalmazták meg. A cikkekben maguk is elismerték a fennálló jogalkalmazási bizonytalanságot, amelyet a bírák között fennálló véleménykülönbség miatt a Legfelsőbb Bíróság sem tudott megszüntetni. Az ő álláspontjukhoz képest részben eltérő tartalmú kollégiumi véleményt fogalmazott meg Kemenes István előterjesztése alapján a Szegedi Ítélőtábla. A jogirodalomban Gárdos István magát a kérdésfeltevést is hibásnak tartotta, mivel azokban az esetekben, amikor a vételi jogot nem ellenérték fejében, hanem biztosítékul nyújtják, e biztosítéki jellegre tekintettel szóba sem jöhet az opciós szerződés feltűnő értékaránytalanság alapján való megtámadása, az opció alapján létrejövő adásvétel esetén pedig elégtelennek tartja a biztosítéki jelleg figyelmen kívül hagyásával a feltűnő értékaránytalanság miatti megtámadási jog által nyújtott korlátozott adósvédelmet. A kérdést a Legfelsőbb Bíróság 2009 végén egy kollégiumi vélemény formájában ismét rendezni kívánta, de ezúttal sem sikerült konszenzusra jutniuk a bíráknak.
Harmadik példaként a biztosítéki célú tulajdonátruházás szolgálhat. Létezik több olyan legfelsőbb bírósági és ítélőtáblai ítélet, amely kimondja, hogy adásvétel szolgálhat biztosítékul. Ez a megfogalmazás önellentmondás, hiszen mind az adásvétel, mind pedig a biztosítéknyújtás egy-egy tulajdonátruházási jogcím, feltehetőleg ezek a bíróságok azt akarták mondani, hogy a biztosítéki cél a tulajdonátruházás érvényes jogcíme, tehát tulajdonátruházás útján lehet biztosítékot nyújtani. Ezzel egyidejűleg létezik olyan ítélet is, amelyben a bíróság a biztosítéki célú tulajdonátruházást zálogjoggá minősítette át oly módon, hogy elrendelte a tulajdonos tulajdonjogának az ingatlan-nyilvántartásból történő törlését, és felhatalmazta a tulajdonost zálogjogának bejegyeztetésére. A döntés számtalan problémát vet fel, mindenekelőtt nem ad magyarázatot arra, hogy az átminősítésre milyen alapon került sor. Erre a bíróságnak csak akkor lett volna lehetősége, ha a szerződést színleltnek minősíti, és megállapítja, hogy a felek valódi akarata zálogjog alapítására irányult. Ezt azonban a Legfelsőbb Bíróság elmulasztotta, és kérdéses, hogy a hatályos jog alapján megalapozottan juthatott volna-e a bíróság ilyen következtetésre.
Ez a jogbizonytalanság azt eredményezi, hogy a hitelező a hitelszerződés megkötésének időpontjában nem tudja kellő pontossággal felmérni, hogy a hitel nyújtásával kapcsolatosan milyen jogi kockázatokkal kénytelen számolni. A bizonytalan jogi környezetet a hitelezők beárazzák, az a hitelhez jutás költségeit jelentősen megnöveli. Kétségtelen ezért – és ezzel vélhetően a jelen tanulmánykötet valamennyi szerzője egyetért, és ez az új Ptk. előkészítése során sem volt vitatott –, hogy a dologi hitelbiztosítékok újraszabályozása szükséges. Az újraszabályozás során mindenekelőtt egyértelmű választ kell adni arra a kérdésre, hogy a zálogjog mellett helyük van-e a fiduciárius biztosítéki megoldásoknak.
A jelenlegi helyzet okozta problémákkal vélhetően a jogalkotó is tisztában volt. Ezt látszik alátámasztani az a 2009. végén elfogadott törvénymódosítás is, amely a pénzügyi intézmények által kikötött vételi joggal való visszaélések korlátozása érdekében felülírja a vételi jogot alapító megállapodásokat és kimondja, hogy ha a fogyasztóval kötött kölcsönszerződésben a pénzügyi intézmény által biztosítéki céllal kikötött vételi jog alapján megszerzett, a kötelezett által lakott lakóingatlan szerződés szerinti vételára alacsonyabb a vételi jog gyakorlását megelőző hat hónapon belül készült szakértői értékbecslés szerinti beköltözhető forgalmi érték hetven százalékának megfelelő összegnél (minimum ár), a vételi jog jogosultja a vételáron felül – a jogalap nélküli gazdagodás szabályai szerint – köteles a vételár és a minimum ár különbözetének a kötelezett javára történő megtérítésére. A rendelkezés tipikus példája a kapkodó, át nem gondolt magánjogi jogalkotásnak, amikor a jogalkotó valós problémákat látszatintézkedésekkel kíván orvosolni. A törvénymódosítás egyrészt visszamenőlegesen korlátozza a hitelezők jogait oly módon, hogy – ahogy azt a fentiekben láthattuk – az még a következetes bírói gyakorlattal sem támasztható alá. Ráadásul mindezt, a magánjog által nehezen kezelhető szociális szempontok alapján teszi, különbséget téve a szerint, hogy az ingatlanban a kötelezett lakik-e. Ha tehát a hitelfelvevő maga lakik az ingatlanban, akkor érvényesül a fenti szabály, de ha a hitelező az ingatlant bérbe adta, akkor továbbra is a korábbi szabályok alapján van lehetőség a vételi jog érvényesítésére.
Kétségtelen ugyanakkor, hogy a jogalkotó által kezelni kívánt probléma valós. Az elmúlt időszakban a zálogjogi szabályok több alkalommal történt jelentős mértékű módosítása ellenére sem sikerült szakítani azzal a gyakorlattal, hogy a hitelezők igyekeznek túlbiztosítani a követelésüket, így a zálogjog mellett egy vagy több fiduciárius biztosítékot is kikötnek. Ez a helyzet nem csupán az adós számára, hanem az adós további hitelezőivel szemben is hátrányos, hiszen a fiduciárius biztosítékot alkalmazó hitelező az adós fizetésképtelensége esetén képes a felszámolási vagyont kiüríteni, és így a többi hitelező kielégítését ellehetetleníteni.
Ez a probléma ugyanakkor csak átfogóan, a dologi hitelbiztosítékokra vonatkozó szabályozás teljes körének felülvizsgálatával orvosolható, ideértve a Ptk.-n túl a fizetésképtelenségi szabályokat és a dologi hitelbiztosítékok érvényesítésére vonatkozó eljárásjogi rendelkezéseket is. A szabályozás felülvizsgálatának kettős célt kell szolgálnia: a zálogjogra vonatkozó szabályokat a lehető legrugalmasabbá, de egyúttal kiszámíthatóvá kell tenni, és egyértelmű döntést kell hozni a fiduciárius biztosítékok jövőbeni alkalmazhatóságával kapcsolatban.
A zálogjogi szabályok rugalmasabbá és egyértelműbbé tétele kevesebb problémát vetett fel: az új Ptk. lényegét tekintve elfogadta a Szakértői Javaslat megoldásait. Ennek során – hogy csak néhány példát említsünk – az óvadék szabályai beolvadnak a zálogjog szabályai közé, létrejön egy elektronikus, olcsó és gyors nyilvántartás, amely egyértelművé teszi a zálogjogi nyilvántartás és az ingatlan-nyilvántartás különbségét, megjelenik a szabályozásban a zálogjogosulti bizományos, ami egyszerűbbé teszi a konzorciális hitelezést stb.
A fiduciárius biztosítékok jövőbeli szerepével kapcsolatban ugyanakkor a kodifikáció során nem sikerült konszenzust kialakítani. A jogirodalmi viták eredményeként részben közeledtek az álláspontok. A résztvevők álláspontja többnyire nem változott abban az alapkérdésben, hogy de lege lata érvényesek-e a fiduciárius megállapodások és hogy de lege ferenda szükséges-e ezen hitelbiztosítékok elismerése az újraszabályozott zálogjogi rendelkezések mellett. A fiduciárius biztosítékok elismerése mellett érvelők ugyanakkor számos elemet átemeltek az másik tábor érveiből. A biztosítéki célú vételi jog érvényességét ma már a támogatói is csak akkor ismerik például el, ha az biztosítja a vételárral történő elszámolást, e körben is megfelelően alkalmazni szükséges a lex commissoria tilalmát stb. Az álláspontok közeledése ugyanakkor dogmatikai szempontból ki is élezte a két tábor közötti vitát. Ha a zálogjogot nem tekintjük kizárólagos dologi hitelbiztosítéknak, akkor nem világos, hogy a hatályos szabályokból hogyan vezethető le, hogy a zálogjog körében szabályozott néhány jogintézményt, így például a lex commissoria tilalmát a fiduciárius biztosítékok esetén is alkalmazni kívánjuk. Ez az értelmezés a jelen kötet szerkesztőjének álláspontja szerint önellentmondáshoz vezet, hiszen a zálogjogi szabályok alkalmazására csak abban az esetben kerülhet sor, ha a bíróság a zálogjogot az egyetlen dologi hitelbiztosítéknak tekinti. Ebben az esetben ugyanakkor nehezen érthető, hogy a bíróság mi alapján válogat a zálogjog szabályai közül. Megfordítva az állítást, ugyanakkor kérdésként merül fel, hogy mi értelme a biztosítéki tulajdonszerzési konstrukciók elismerésének, ha azokon a zálogjog szabályait kérjük számon?

IV.

Az új Ptk.-nak 2006 decemberében közzétett javaslata a fenti vita eredményeként azt a megoldást választotta, hogy a fiduciárius biztosítékokat semmisnek minősíti. A zálogszerződés szabályai között az 5:383. § úgy rendelkezett, hogy ha törvény eltérően nem rendelkezik, semmis az a szerződés, amely követelés biztosítása céljából tulajdonjog, jog vagy követelés átruházására vagy fenntartására, a biztosított követelés jogosultja által egyoldalú jognyilatkozattal való megszerzésére irányul. Az indokolás utal a történelmi fejlődésre, amely „lényegében kiszorította a tulajdonjog biztosítéki célú alkalmazását”.
„E tilalom azért szükséges, hogy a fiduciárius hitelbiztosítékok alkalmazása révén ne lehessen megkerülni a zálogjog azon garanciális szabályait, amelyek a zálogkötelezett, illetve a harmadik személyek (a zálogkötelezett egyéb hitelezői) védelmét szolgálják. A harmadik személyek (egyéb hitelezők) védelme megkívánja mindenekelőtt azt, hogy egy vagyontárgy hitelbiztosítékként való lekötése nyilvános, harmadik személyek számára felismerhető legyen. E funkciót tölti be kézizálogjog esetében a birtokbaadás, ingatlant terhelő jelzálogjog esetében a telekkönyvi bejegyzés, ingót terhelő jelzálogjog esetében a zálogjogi nyilvántartásba való bejegyzés kötelezettsége. A zálogjogi nyilvántartásba való bejegyzés kötelezettségét a Javaslat a jogokra és követelésekre is kiterjeszti, tehát az új Ptk. teljeskörűen (dolgok, jogok és követelések esetében is) biztosítani fogja a zálogjogok nyilvánosságát, vagyis érvényesülni fog az az alapelv, hogy a harmadik személyekre is kiható jogok harmadik személyek számára felismerhetőek kell, hogy legyenek.”
A Javaslat közzétételét követően számos szakmai szervezet vitatta a fiduciárius biztosítékok tilalmát. A kritikák egy része magát a koncepciót vitatta, nem ismerve el azt, hogy indokolt a zálogjog és a tulajdonjog biztosítéki alkalmazásának együttes kezelése. A kritikák másik része a koncepcionális változtatással egyetértett, de elhibázottnak tartotta a semmissé nyilvánítást. A Javaslat átdolgozott változata továbbra sem ismeri el a fiduciárius biztosítékok legitimitását, ezeket azonban nem minősíti semmisnek. A módosított szabály szerint zálogszerződésként érvényes az a szerződés, amely követelés biztosítása céljából tulajdonjog, jog vagy követelés átruházására, fenntartására vagy a biztosított követelés jogosultja által egyoldalú jognyilatkozattal való megszerzésére irányul. (Szakértői Javaslat 4:106. §.) Az átdolgozott változat indokolása szerint: „A zálogjog értékét, hasznát alapvetően kétségbe vonná, a zálogtárgy fedezeti értékét jelentősen csökkentené egy olyan jogi szabályozás, amely szerint a zálogjogosult bármikor szembetalálhatja magát egy olyan, korábbi hitelezővel, aki nem a nyilvánosság követelményének betartásával, zálogjog útján, hanem a nyilvánosság megkerülésével, valamely fiduciárius hitelbiztosíték (tulajdonjog) útján biztosította az általa nyújtott hitelt. A nyilvánosság követelményének megkerülésével alapított hitelbiztosítékok tehát alapvetően sértik a nyilvánosság követelményét tiszteletben tartó hitelezők érdekeit. Ezért teljes körben meg kell teremteni a dologi hitelbiztosítékok nyilvánosságát, ez alól a fiduciárius hitelbiztosítékok sem jelenthetnek kivételt. (…) Nem indokolható, hogy a fiduciárius hitelbiztosítékot alkalmazó hitelezőket a jog mentesítse a zálogjogosultakra vonatkozó szabályozott jogérvényesítési eljárás alól és ennek a szabályozott eljárásnak csupán egyik, kiragadott elemét, az elszámolási kötelezettséget érvényesítse velük szemben. Az adós és a harmadik személyek érdekeinek védelme tehát megkívánja, hogy a fiduciárius hitelbiztosítékok tekintetében is érvényesüljön a nyilvánosság és a szabályozott jogérvényesítés követelménye. Mindez nem pusztán az adós érdekeit védi, hanem legalább annyira az egyéb hitelezők érdekeit, akik ugyanazon vagyontárgy fedezete mellett nyújtottak hitelt az adósnak.”
A semmissé nyilvánítás mellett szóló érv, hogy rendkívül világos helyzetet teremt: a zálogjogon kívül minden olyan biztosíték tilos, amely követelés biztosítása céljából tulajdonjog, jog vagy követelés átruházására, fenntartására vagy a biztosított követelés jogosultja által egyoldalú jognyilatkozattal való megszerzésére irányul. A semmisség ugyanakkor rendkívül „radikális” megoldás, amely a felek akaratához semmilyen joghatást sem fűz, épp ezért a polgári jogtól, mindenekelőtt a szerződési jogtól idegen. Inkább összhangban áll ezért a polgári jogi gondolkodással az átminősítés: bár a felek által kívánt célt teljes mértékben a jog nem ismeri el, de korlátozott mértékben jelentőséget tulajdonít annak.
A Szakértői Javaslat a fiduciárius hitelbiztosítékokkal kapcsolatban kialakított állásponttal összhangban az önálló zálogjogot sem szabályozta. Ezzel kapcsolatban a Szakértői Javaslat rámutatott, hogy az önálló zálogjogot a gyakorlatban csak két esetben alkalmazzák: a zálogházi tevékenység során, valamint a kereskedelmi bankok az általuk nyújtott jelzálogkölcsönök refinanszírozását az önálló zálogjognak a jelzálogbankok részére történő eladásával finanszírozzák. A Szakértői Javaslat álláspontja szerint az önálló zálogjog – tekintettel a dologi jogi önállóság és a szerződéses járulékosság kettősségére – nem biztosítja a jogbiztonságot és a zálogadós megfelelő védelmét, hiszen az önálló zálogjog és a követelés közötti kapcsolatot nem a törvényi járulékosság, hanem a felek közötti biztosítéki megállapodás teremti meg, ráadásul e biztosítéki megállapodásra (az alapjogviszonyra) az önálló zálogjog kötelezettje csak az önálló zálogjog közvetlen, illetve rosszhiszemű vagy ingyenes megszerzőjével szemben hivatkozhat. A biztosítéki megállapodás (amelyet a hatályos Ptk. nem szabályoz) által megteremtett, nem ex lege fennálló járulékosság nem akadályozza meg az önálló zálogjog jogosultját, hogy a zálogtárgyból követelés hiányában vagy követelését meghaladó mértékben kielégítést keressen, a zálogkötelezett ilyen esetben csak kötelmi jogi úton (a biztosítéki megállapodás megszegésére vagy jogalap nélküli gazdagodásra hivatkozva) léphet fel a zálogjogosulttal szemben. Az önálló zálogjog tehát szintén fiduciárius konstrukció, mivel a zálogjogosultat megillető dologi jog tágabb, mint az, amire kötelmi jogilag jogosult.
Azt követően, hogy 2007 nyarán az új Ptk. előkészítését az Igazságügyi és Rendészeti Minisztérium magához vonta, a zálogjogra és a fiduciárius hitelbiztosítékokra vonatkozó szabályozás lényegesen megváltozott. Egyrészt az új Ptk. zálogjogi szabályai nem tartalmaznak a Szakértői Javaslathoz hasonló rendelkezést a fiduciárius biztosítékokkal kapcsolatban. Másrészt az új Ptk. továbbra is külön szabályozza az önálló zálogjogot. Az új Ptk. Kötelmi Könyve új jogintézményként külön szabályozza a vételi jog biztosítéki célú kikötését. Az új Ptk. indokolása lényegében nem is utal a jogirodalomban lezajlott jelentős vitára. A vételi jog kapcsán az indokolás csupán annyit mond ki, hogy „[a] Javaslat kodifikálja a vételi jog biztosítéki célú kikötésének a Legfelsőbb Bíróság gyakorlatában kikristályosodott elveit, egyúttal pontot tesz a vételi jog biztosítéki célú felhasználhatóságával kapcsolatos, a jogirodalomban kibontakozott vitákra. A zálogjog-alapítás alternatívájaként a tulajdonos a pénzfizetésre vonatkozó kötelezettségvállalása biztosítékaként vételi jogot engedhet a dolgon a jogosult számára arra az esetre, ha az nem, vagy nem szerződésszerűen teljesít.”

V.

A fentiek alapján úgy tűnhet, hogy a jogalkotó két megoldás közül választhat. Dönthet úgy, hogy elismeri a fiduciárius hitelbiztosítékokat, de – eltekintve attól, hogy a biztosíték zálogjog vagy tulajdonátruházás formájában jelenik meg – valamennyi dologi hitelbiztosíték legfontosabb kérdéseit, így a biztosíték létrejöttét, a többi hitelezővel szembeni rangsort, a kielégítést, a felek jogait és kötelezettségeit, a nyilvánosság kérdését és a fizetésképtelenséget azonos módon szabályozza. A szabályozás előnye annak egyértelműsége, kiszámíthatósága. Látszólagos hátránya e megoldásnak, hogy azzal a jogalkotó beavatkozik a felek privátautonómiájába. E hátrány azért látszólagos, mert dologi jellegű kérdésekben a Ptk. egyébként is csak szigorú korlátok között ad helyt a felek autonómiájának.
Dönthet továbbá úgy is a jogalkotó, hogy elismeri a fiduciárius hitelbiztosítékokat, de az előző megoldással ellentétben csupán a feltétlenül szükséges körben, például az elszámolási kötelezettség előírásával, avatkozik be a felek szerződési szabadságába. Ez a megoldás első ránézésre inkább összhangban áll a szerződési szabadság elvével, a jogalkotó elismeri a felek választási szabadságát a dologi hitelbiztosítékok körében is.
A jelen kötet szerkesztőjének álláspontja szerint ez a választási lehetőség csupán látszólagos. A második megoldás ugyanis nem alkalmas arra, hogy koherens szabályozást eredményezzen. Mindaddig, amíg a zálogjogi szabályozás szigorúbb, merevebb, drágább, mint az egyéb fiduciárius hitelbiztosítékokra vonatkozó szabályozás, addig a hitelszerződések feltételeit diktáló hitelezők a számukra kevésbé terhes, lazább, rugalmasabb megoldásokat fogják választani. Felmerül természetesen a kérdés, hogy ez baj-e. Nem épp ez a hitelezői kreativitás vezet-e el az újabb és a ma ismerteknél hatékonyabb hitelbiztosítékokhoz?
Álláspontunk szerint egy ilyen szabályozás értelmetlenné teszi a zálogjogi szabályozás modernizálására irányuló törekvéseket. Bármilyen rugalmasak is lesznek az új Ptk.-nak a zálogjogi szabályai, a zálogjog alapítása és a zálogjog érvényesítése az esetek többségében drágább és lassabb lesz, mint ha a hitelező tulajdonjogot szerez az adós által nyújtott biztosítékon, és ha szükségessé válik a követelés érvényesítése, egyszerűen megtarthatja azt. Ahogy arra számos szerző felhívja a figyelmet, a zálogjog hosszú jogfejlődés eredményeként jött létre, és mai formájában olyan szabályokat tartalmaz, amelyek a zálogkötelezett, a zálogjogosult és egyéb hitelezők érdekeire egyaránt tekintettel van. A fiduciárius biztosítékok alkalmazására ma épp az vezeti a feleket, hogy ezeket a zálogjog esetén kógens szabályokat elkerüljék. A zálogjogi szabályozásnak azonban épp az a feladata, hogy transzparens szabályozással védje a zálogkötelezett és a zálogkötelezett egyéb hitelezőinek az érdekeit. Ha létezik a jogalkotó által elismert olyan megoldás, amely ezeket az érdekeket nem vagy a zálogjognál kevésbé veszi figyelembe, akkor az hiábavalóvá teszi a zálogjogi szabályozást.
A fiduciárius biztosítékoknak a zálogjog egyes fontos szabályaihoz való közelítésével járó problémák már ma is jól látszanak. A bírói gyakorlat idáig csupán néhány zálogjogi rendelkezés alkalmazását követelte meg a fiduciárius biztosítékok esetén is. Minden egyes zálogjogi szabály kapcsán felvethető ugyanakkor, hogy annak alkalmazása miért nem szükséges fiduciárius biztosítékok esetén is. Ha a zálogjog létrejöttéhez a jogalkotó megkívánja annak nyilvántartásba vételét, akkor ettől miért lehet eltekinteni a fiduciárius biztosítékok esetén? Ha a szerződés közjegyzői okiratba foglalása szükséges zálogjog esetén, akkor fiduciárius biztosítékok esetén ez miért nem követelmény? Ha a Ptk. részletesen meghatározza a zálogjog érvényesítésének a szabályait, akkor ilyen szabályok miért nem szükségesek fiduciárius biztosítékok esetén? Álláspontunk szerint a kérdésre vagy az a válasz, hogy az adott szabály zálogjog esetén is felesleges, ebben az esetben a szabály elhagyása szükséges, vagy az, hogy az adott szabály indokolt, de ebben az esetben az adott rendelkezést fiduciárius biztosítékok esetén is alkalmazni kell. A zálogjogi szabályok ilyen felülvizsgálata esetén végeredményét tekintve ugyanoda jutunk, mint a Szakértői Javaslat, amely funkcionális megközelítést alkalmazva, valamennyi fiduciárius biztosíték esetén ugyanazokat a szabályokat rendeli alkalmazni.

VI.

Reméljük, hogy a kötetben szereplő tanulmányok hozzájárulnak a joggyakorlat egységesítéséhez, és ezáltal kiszámíthatóbbá teszik a hiteljogviszonyokban érintett felek helyzetét.
A jelen kötet előkészítése során egyértelművé vált, hogy az új Ptk. Első és Második Könyve nem lép hatályba 2010. május 1-jén, és 2011. január 1-jén nem kerül sor a többi Könyv hatályba lépésére sem. Az új Polgári Törvénykönyv megalkotásáról szóló 1129/2010. (VI. 10.) Korm. határozat, amely az új Polgári Törvénykönyv előkészítésével ismét a Kodifikációs Főbizottságot és a Szerkesztőbizottságot, valamint új testületként az Operatív Szakmai Bizottságot bízta meg, 2011. szeptember 15-ét határozta meg az új tervezet előkészítésének határidejeként. Bízunk abban, hogy a jelen kötet hozzájárulhat a jelenlegi megoldás felülvizsgálatához és egy olyan hitelbiztosítéki szabályozás kialakításához, amely – a XXI. század technikai megoldásaira is építve – egyaránt biztosítja a hitelező számára a hatékony igényérvényesítés lehetőségét és az adós jogos tulajdonosi érdekeinek a megfelelő védelmét, valamint valamennyi érdekelt fél számára a jogbiztonságot és átláthatóságot.

Budapest, 2010. július 15.

Gárdos Péter